BGE 133 III 1

— BGE 133 III 1, S. 2 —

Aus den Erwägungen:

2. Gemäss Art. 580 Abs. 1 ZGB ist jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen, berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen. Wird das Begehren von einem der Erben gestellt, so gilt es auch für die übrigen ( Art. 580 Abs. 3 ZGB ). Es ist nicht bestritten, dass die Erbin S. am 9. September 2002, mithin am letzten Tag der Monatsfrist, ein öffentliches Inventar beantragt hat, welches am 26. September 2002 mit Rechnungsruf bewilligt worden ist. Bei dieser Sachlage gilt das Inventar nach dieser Bestimmung auch für die übrigen Erben. Tatsächlich lief der Rechnungsruf im November 2002 ab, so dass die Erben die Erbschaft nach dieser Bestimmung unter öffentlichem Inventar annahmen.

3. Die Kläger machen geltend, die Beklagten, mit Ausnahme von S., hätten die Erbschaft mit der Entgegennahme der Erbenbescheinigung am 19. August 2002 und mit andern Handlungen bereits vorher vorbehaltlos angenommen, indem sie sich damit in die Erbschaft im Sinne von Art. 571 ZGB eingemischt hätten.

3.1 Gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB kann ein Erbe die Erbschaft nicht mehr ausschlagen, wenn er sich vor Ablauf der Ausschlagungsfrist in die Angelegenheiten der Erbschaft eingemischt oder Handlungen vorgenommen hat, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert waren, oder wenn er die Erbschaftssachen sich angeeignet oder verheimlicht hat. Es würde gegen Treu und Glauben verstossen, wenn ein Erbe derartige Massnahmen treffen und gleichzeitig doch das Ausschlagungsrecht wahren könnte ( BGE 54 II 416 E. 4 S. 422; SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 4 zu Art. 571 ZGB ).

3.2 Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen Art. 580 Abs. 3 und Art. 571 Abs. 2 ZGB . Die Lehre ist sich darin einig, dass sich das Inventar auf die ganze noch ungeteilte Hinterlassenschaft erstreckt, woraus sie die Schlussfolgerung zieht, dass das von einem Erben gestellte Begehren notwendigerweise in dem Sinne alle angeht, dass sie die Inventarisierung gestatten und ihren Anteil an den Kosten tragen müssen. Nicht einig ist sich die Lehre über die rechtlichen Wirkungen des Inventars. Die herrschende Lehre nimmt an, nur dem Antragsteller stehe unter allen Umständen das Recht zu, sich nach Abschluss des Inventars über den Erwerb der Erbschaft zu erklären ( Art. 587 und 588 ZGB ), während den weiteren Erben — BGE 133 III 1, S. 3 — dieses Recht nur dann zustehe, wenn sie sich über den Erwerb noch nicht abschliessend geäussert haben. Einzelne Autoren vertreten demgegenüber vorab unter Hinweis auf ein Votum von E. Huber im Nationalrat die Meinung, das Inventarbegehren komme auch dem zustatten, der bereits vorbehaltlos angenommen habe (zu dieser Diskussion TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 580 ZGB , und ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 580 ZGB , welche die herrschende Lehre vertreten, je mit Hinweisen). Der unwiderrufliche Charakter von Annahme und Ausschlagung (vgl. BGE 54 II 416 E. 6 S. 424), aber auch die Gefahr der Gläubigerschädigung und der Grundsatz von Treu und Glauben sprechen gemäss TUOR/ Picenoni (a.a.O.) für die Unwiderruflichkeit dieses Gestaltungsrechts. Wie es sich damit letztlich verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, weil aus dem bisherigen Verhalten der Miterben nicht geschlossen werden kann, diese hätten die Erbschaft bereits vorbehaltlos angenommen.

3.3 Was die Erbenbescheinigung anbelangt, welche sich die Beklagten am 19. August 2002 ausstellen liessen, hat das Obergericht Folgendes festgestellt. R., die Witwe des Erblassers, sei gemäss letztwilliger Verfügung von W. sel. mit der Regelung des Nachlasses ihres verstorbenen Ehegatten beauftragt worden. Sie habe das Willensvollstreckermandat entsprechend dem Wunsch ihres verstorbenen Ehegatten mit Schreiben an die Gemeinde A. vom 14. August 2002 angenommen. Als Willensvollstreckerin habe sie sich am 19. August 2002 von der Teilungsbehörde A. eine Erbenbescheinigung zuhanden der Erben ausstellen lassen. Im vorliegenden Fall habe R. offensichtlich ausschliesslich als Willensvollstreckerin gehandelt. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz annehmen durfte, dass R. durch das Begehren der Erbenbescheinigung eine blosse Verwaltungshandlung vorgenommen habe.

3.3.1 In der älteren Lehre wird die Meinung vertreten, die Erwirkung einer Erbenbescheinigung sei eine Handlung, aus der zwingend auf den Annahmewillen, d.h. auf den Willen, die Erbschaft endgültig zu behalten, geschlossen werden müsse, weshalb sie zum Verlust der Ausschlagungsbefugnis führe (ESCHER, a.a.O., N. 9 zu Art. 571 ZGB ; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 10 zu Art. 571 ZGB ). Gestützt auf die kantonale Rechtsprechung, die zunächst zurückhaltend (ZR 85/1986 Nr. 87 S. 218) und später entschiedener (SJ 1988 S. 336; ZR 87/1988 Nr. 43 S. 105; Rep 1996 Nr. 46 S. 160) die Meinung vertrat, dass das Ersuchen um Ausstellung einer — BGE 133 III 1, S. 4 — Erbenbescheinigung allein kein schlüssiges Verhalten darstellt, vertritt die jüngere Lehre teilweise die Auffassung, dass das Einholen einer Erbenbescheinigung für sich allein keine Einmischung bedeutet (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 15 Rz. 34 S. 220; KARRER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 50 zu Art. 559 ZGB ; in diesem Sinn GUINAND/STETTLER/LEUBA, Droit des successions, 6. Aufl. 2005, Ziff. 466 Fn. 837 S. 226, mit Hinweis auf KARRER und ZR 87/1988 S. 105; ferner STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, § 41 Rz. 978a S. 471, mit Betonung auf die kantonale Praxis; a.M. SCHWANDER, a.a.O., N. 5 zu Art. 571 ZGB , mit Hinweis auf TUOR/PICENONI). So kann sich der Gesuchsteller als juristischer Laie über die Tragweite des Begehrens um Ausstellung eines Erbenscheins nicht im Klaren sein (so ZR 85/ 1986 S. 219), oder dieser kann einzig den Zweck haben, die Erbeneigenschaft des Gesuchstellers zu klären (SJ 1988 S. 336). Ein solches Begehren kann aber auch gestellt werden, um sich für Verwaltungshandlungen bei Dritten zu legitimieren oder um die notwendigen Auskünfte zu erlangen, die erlauben, sich ein Bild über den vorhandenen Nachlass zu machen (ZR 87/1988 Nr. 43 S. 106) und z.B. Informationen von Banken zu erhalten (PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 720; Rep 1996 Nr. 46 S. 161 f.). Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, ob das Verlangen einer Erbenbescheinigung die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis zur Folge habe, noch nie befassen müssen. Es hat jedoch in BGE 54 II 416 E. 3 S. 420 erwogen, dass im Allgemeinen die Grenze, wo eine Handlung über blosses Verwalten der Erbschaft hinausgeht bzw. für den Fortgang der Geschäfte des Erblassers notwendig ist ( Art. 571 Abs. 2 ZGB ), von Fall zu Fall festgestellt werden muss. Diese Überlegungen legen nahe, nach dem Zweck des Gesuchs und den Umständen von Fall zu Fall zu entscheiden, ob sich der Gesuchsteller mit dem Einholen der Erbenbescheinigung als Erbe betätigt oder allenfalls bloss eine Verwaltungshandlung vorgenommen hat (vgl. BGE 70 II 199 E. 4 S. 206; 54 II 416 E. 3 und 4 S. 420 ff.). Daraus folgt, dass die Tatsache des Einholens einer Erbenbescheinigung für sich allein keine Einmischung bedeutet.

3.3.2 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Witwe des Erblassers in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin die Erbenbescheinigung zuhanden der Erben habe ausstellen lassen und daher ausschliesslich als Willensvollstreckerin gehandelt habe. Als — BGE 133 III 1, S. 5 — Willensvollstreckerin hat sie die Verwaltung des Nachlasses zu besorgen, die laufenden Geschäfte zu betreuen und für die Erhaltung und vorsichtige Mehrung der Erbschaftswerte besorgt zu sein (vgl. Art. 517 und 518 ZGB ). Willensvollstrecker benötigen zwar für ihre Tätigkeit nicht unbedingt eine Erbenbescheinigung, da sie ihre Kompetenzen aus eigenem Recht herleiten. Geht es allerdings darum, beim Grundbuch oder anderswo die Identität der Erben nachzuweisen, braucht der Willensvollstrecker eine Erbenbescheinigung (KARRER, a.a.O., N. 7 zu Art. 559 ZGB ) oder kann bei Bedarf sogar verpflichtet sein, sich eine Erbenbescheinigung zu beschaffen (KARRER, a.a.O., N. 16 zu Art. 518 ZGB ). Jedenfalls wird der Willensvollstrecker als berechtigt angesehen, die Ausstellung einer Erbenbescheinigung zu beantragen (HANSJÜRG BRACHER, Der Willensvollstrecker, Diss. Zürich 1966, S. 36 Fn. 17). Wenn R. als zur Verwaltung der Erbschaft bevollmächtigtes Organ des Nachlasses eine Erbenbescheinigung eingeholt hat, dann bedeutet dies für sich allein keine endgültige Annahme der Erbschaft und damit keine Einmischung im Sinne von Art. 571 Abs. 2 ZGB , sondern ist als Verwaltungshandlung zu betrachten (vgl. KARRER, a.a.O., N. 7 und 50 zu Art. 559 ZGB ; TUOR/ PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 571 ZGB ), zumal nach den Tatsachenfeststellungen nichts darauf hindeutet, dass sie damit (noch) etwas anderes bezweckt hätte, als ihr als Willensvollstreckerin oblag. Sie hätte im Weiteren gar nicht die Befugnis gehabt, die Erbschaft für ihre Miterben anzunehmen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz kam die Witwe des Erblassers zudem normalerweise nicht mit dem Erbrecht in Berührung. Sie wusste daher nicht, dass in der Lehre teilweise die Auffassung besteht, das Begehren um eine Erbenbescheinigung werde als Annahme der Erbschaft ausgelegt. Die Grenze, wo die Verwaltungshandlung aufhört, notwendig zu sein, soll nach der Rechtsprechung nicht eng gezogen werden ( BGE 54 II 416 E. 3 S. 420); sie ist vorliegend nicht überschritten.

3.4 Die Kläger führen weiter aus, sie hätten bereits in der Klageschrift vom 19. Januar 2004 vorgebracht, dass sich die Witwe des Erblassers am 27. September 2002 als Präsidentin des Verwaltungsrats der H. AG und der G. AG habe wählen lassen, welche Unternehmungen zur Unternehmensgruppe des verstorbenen W. gehörten. Zudem habe sich auch T. am 27. September 2002 als Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG wählen lassen. Indem sich die beiden Beklagten als Verwaltungsratspräsidentin bzw. Verwaltungsrat hätten wählen lassen, hätten sie den definitiven Entscheid, die Erbschaft — BGE 133 III 1, S. 6 — anzunehmen, gefällt. Im angefochtenen Entscheid fehlen Ausführungen zu dieser Frage. Insbesondere fehlen dazu die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen. Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ( Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG ) und neue Vorbringen sind vor Bundesgericht unzulässig ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ). Bei dieser Sachlage ist auf diesen Gesichtspunkt nicht näher einzugehen.

3.5 Zusammenfassend ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass das Verhalten der Beklagten gestützt auf den für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht als Einmischung in die Erbschaft im Sinne von Art. 571 Abs. 2 ZGB zu werten ist. Bei dieser Sachlage haben die Beklagten die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen ( Art. 588 Abs. 1 ZGB ).