BGE 151 V 358

Extrait des considérants:

3. Le litige porte sur l'exclusion du recourant de toute pratique à la charge de l'assurance obligatoire des soins durant deux ans.

3.1 Dans sa réplique, le recourant reproche aux intimées d'avoir présenté des faits et pièces nouveaux, alléguant qu'ils sont en grande partie postérieurs non seulement au dernier échange d'écritures devant le Tribunal arbitral, mais aussi à la date de l'arrêt attaqué. Il en déduit que ces moyens de preuve sont irrecevables devant le Tribunal fédéral.

S'il se réfère à un "nouveau bordereau de pièces", le recourant ne détaille toutefois pas son contenu. Il ne mentionne pas non plus les pièces que la juridiction arbitrale aurait ainsi prises à tort en considération pour apprécier la question de l'exclusion de son droit de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. En outre, il n'indique pas en quoi ces éléments seraient effectivement nouveaux, à supposer qu'ils le soient ce qui peut rester indécis. Insuffisamment motivé, le grief est infondé.

3.2 Déjà prévue par l'ancienne LAMA (art. 24) abrogée par l'entrée en vigueur de la LAMal le 1 er janvier 1996 (RO 1995 1328), la possibilité de prononcer l'exclusion d'un fournisseur de prestations avait — BGE 151 V 358, S. 361 — été reprise à l' art. 59 LAMal dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004. Sous le titre marginal "Exclusion de fournisseurs de prestations", le législateur avait prévu que si, pour des raisons graves, notamment en cas de manquements aux exigences des art. 56 et 58, un assureur refuse à un fournisseur de prestations d'exercer ou de poursuivre son activité conformément à la présente loi, le Tribunal arbitral au sens de l'art. 89 doit en décider.

L'exclusion litigieuse se fonde sur la pratique du recourant jusqu'en 2019, de sorte que la cause doit être jugée à la lumière des dispositions en vigueur à cette époque. Sous le titre marginal "Manquements aux exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations", l' art. 59 LAMal , dans sa teneur en vigueur du 1 er janvier 2005 au 31 mars 2021, prévoyait que:

1 Les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations qui sont prévues dans la loi (art. 56 et 58) ou dans un contrat font l'objet de sanctions. Celles-ci sont: l'avertissement (let. a), la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée (let. b), l'amende (let. c), en cas de récidive, l'exclusion temporaire ou définitive de toute activité à la charge de l'assurance obligatoire des soins (let. d).

2 Le Tribunal arbitral au sens de l'art. 89 prononce la sanction appropriée sur proposition d'un assureur ou d'une fédération d'assureurs.

3 Constituent notamment des manquements aux exigences légales ou contractuelles visées à l'al. 1: le non-respect du caractère économique des prestations au sens de l'art. 56, al. 1 (let. a), l'inexécution ou la mauvaise exécution du devoir d'information au sens de l'art. 57, al. 6 (let. b), l'obstruction aux mesures de garantie de la qualité prévues à l'art. 58 (let. c), le non-respect de la protection tarifaire visée à l'art. 44 (let. d), la non-répercussion d'avantages au sens de l'art. 56, al. 3 (let. e), la manipulation frauduleuse de décomptes ou la production d'attestations contraires à la vérité (let. f).

3.3 La juridiction arbitrale a retenu que le recourant s'était déjà vu reprocher une pratique non conforme au principe de l'économicité du traitement pour les années statistiques 2000 à 2003 lorsqu'il exerçait à U. et qu'il s'était engagé à restituer aux assureurs la somme de 381'800 fr. Installé à V., il avait ignoré les avertissements que santésuisse lui avait adressés à plusieurs reprises pour le même motif dès septembre 2013; en outre, ses coûts totaux par patient avaient considérablement augmenté depuis 2016 et il avait utilisé sans droit des positions Tarmed. Par ailleurs, la juridiction cantonale a aussi — BGE 151 V 358, S. 362 — pris en compte la condamnation pénale prononcée le 15 octobre 2018 par la Cour des assises correctionnelles de W. pour escroquerie aggravée commise par métier et faux dans les titres en 2005 et 2006, notamment, en raison du fait que le recourant avait induit astucieusement en erreur des employés de 16 caisses-maladie pour les déterminer à accorder à une société, dont il est l'actionnaire, des indemnités d'assurance qui n'étaient pas réellement dues, ce sur la base de fausses factures relatives à des prestations fictives indiquant par exemple des temps de prestations supérieurs aux temps réels. Le Tribunal arbitral a aussi constaté que le recourant n'avait remis en cause sa pratique dispendieuse qu'à partir de l'année 2020. Et s'il avait certes cherché à corriger à partir de là sa façon de procéder, il ne semblait toutefois pas avoir compris la nature des reproches qui lui étaient adressés, dès lors qu'il avait déclaré, le 2 mars 2020, qu'il jugeait la demande de rétrocession incohérente, invalide, inadéquate et inappropriée, et qu'il ne s'était finalement pas rendu à l'entretien proposé par santésuisse le 12 mars 2020.

Sur la base de ces faits, la juridiction cantonale a admis l'existence d'une récidive au sens de l' art. 59 al. 1 LAMal dès 2013, ce qui l'a conduite à prononcer une suspension de deux ans de toute pratique du recourant à la charge de l'assurance obligatoire des soins.

3.4 Le recourant se plaint d'une violation de l' art. 59 al. 1 let . d LAMal. Il soutient qu'il n'a jamais été sanctionné, dans le passé, par une des mesures prévues à l' art. 59 al. 1 LAMal , de sorte qu'on ne se trouve pas dans un cas de récidive au sens de cette disposition légale. À son avis, la notion de récidive doit être interprétée comme en droit pénal, ce qui exclurait les arrangements à l'amiable. Comme la LAMal ne prévoit aucune base légale permettant d'assimiler les transactions passées entre médecins et assureurs à une des sanctions de l' art. 59 al. 1 LAMal , il en déduit que l'instance précédente a violé le droit fédéral en retenant l'existence d'une récidive.

Par ailleurs, le recourant relève que la transaction qu'il avait conclue avec santésuisse pour les années statistiques 2000 à 2003 portait sur des faits qui s'étaient déroulés il y a plus de vingt ans. Par analogie avec les antécédents judiciaires figurant au casier judiciaire, il est d'avis que ces faits ne pourraient plus être pris en compte.

Enfin, le recourant fait valoir une violation du principe de la proportionnalité et de la liberté économique. Il allègue que la durée de — BGE 151 V 358, S. 363 — la suspension prononcée reviendrait à l'exclure définitivement de toute activité à la charge de l'assurance obligatoire des soins, compte tenu en particulier de son âge.

3.5 De leur côté, les intimées font observer que le système voulu par le législateur est orienté vers des règlements extrajudiciaires, les actions en justice devant être précédées d'une tentative de conciliation devant l'organisme de conciliation prévu à cet effet par une convention, ou devant le Tribunal arbitral des assurances dans les cantons où de tels organismes n'existent pas. De plus, dans les cantons qui ne connaissent pas la tentative obligatoire de conciliation, une simple lettre adressée au fournisseur de prestations permettrait de sauvegarder le délai de péremption (cf. arrêt 9C_778/2016 du 12 décembre 2017 consid. 5.1). C'est ainsi que de nombreuses affaires se régleraient par transaction sans que des sanctions doivent être formellement prononcées. Pour les intimées, si l'on suivait le raisonnement du recourant, les assureurs-maladie seraient dorénavant contraints de refuser toute transaction, à peine de perdre la possibilité de demander ultérieurement l'exclusion d'un fournisseur de prestations qui n'aurait pas été condamné à restituer des prestations en raison d'une polypragmasie.

4.

4.1 La question litigieuse requiert d'interpréter la notion de "récidive" dont il est question à l' art. 59 al. 1 let . d LAMal, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2005 au 31 mars 2021 (consid. 3.2 supra).

4.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste ( ATF 150 V 400 consid. 5.1; ATF 148 II 299 consid. 7.1 et les arrêts cités).

— BGE 151 V 358, S. 364 —

4.3 Dans son message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 77), le Conseil fédéral évoquait l'exclusion des fournisseurs de prestations qui "contreviennent aux obligations découlant de l'assurance-maladie sociale et qui, par exemple, violent de manière répétée" le principe du caractère économique des prestations (FF 1992 I 174, ad art. 51 du projet). Jusqu'au 31 décembre 2004, le terme "récidive" ne figurait pas à l'ancien art. 59 LAMal , le législateur ayant uniquement prévu, sous le titre marginal "Exclusion de fournisseurs de prestations", que "si, pour des raisons graves, notamment en cas de manquements aux exigences des art. 56 et 58, un assureur refuse à un fournisseur de prestations d'exercer ou de poursuivre son activité conformément à la présente loi, le tribunal arbitral au sens de l'art. 89 doit en décider" (RO 1995 1347).

La nouvelle teneur de l' art. 59 LAMal , en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (RO 2005 1071), a été proposée par le Conseil fédéral pour renforcer les sanctions à l'égard des fournisseurs de prestations qui ne respectent pas les exigences légales relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations. Lors de cette révision de l' art. 59 LAMal , le caractère "ultime" de l'exclusion a été souligné en ces termes: "C'est dire si cette sanction est une arme de dernier recours. Bien qu'envisageable pour un comportement contraire au précepte de l'économicité, elle ne trouve généralement à s'appliquer que lorsque le fournisseur de prestations a fait preuve, objectivement et subjectivement, d'un tel mépris de ses obligations légales et contractuelles, que l'exclusion du droit d'exercer à la charge de l'assurance obligatoire des soins ne peut apparaître comme contraire au principe de la proportionnalité". Le Conseil fédéral ajoutait que: "Jusqu'à ce jour, les procédures d'exclusion se sont terminées le plus souvent par le remboursement du montant perçu en trop au sens de l' art. 56 LAMal . Les tribunaux arbitraux cantonaux, qui connaissent une composition paritaire (un juge professionnel, avec deux représentants des assureurs-maladie et deux représentants des fournisseurs de prestations), renoncent le plus souvent à prononcer une mesure aussi radicale que l'exclusion temporaire ou définitive de toute activité à la charge de l'assurance-maladie". C'est ainsi que "pour remédier à cette relative impunité dont jouissent les 'moutons noirs'", le Conseil fédéral a proposé diverses mesures dans son message, en particulier "l'extension, dans un nouvel al. 1, du catalogue des sanctions qui peuvent être prononcées contre les fournisseurs de prestations qui ne se conforment pas aux — BGE 151 V 358, S. 365 — exigences légales ou contractuelles relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations (...). Ce catalogue ne doit plus se limiter à la seule exclusion temporaire ou définitive de toute activité à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de récidive, mais comprendre également d'autres sanctions comme l'avertissement, la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée et l'amende. Les tribunaux compétents auront ainsi une plus grande marge de manoeuvre" (Message du 26 mai 2004 relatif à la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 2004 4055, 4076-4077). Cette proposition du Conseil fédéral a été reprise par la Commission du Conseil des États pour la Sécurité sociale et la santé publique, puis a été adoptée par le Conseil des États (BO 2004 CE 460 ss) et le Conseil national (BO 2004 CN 1509 ss). La réforme législative a ainsi précisé les conditions autorisant l'exclusion temporaire ou définitive d'un fournisseur de prestations de toute activité à charge de l'assurance obligatoire des soins, ainsi que ses modalités.

La doctrine va également dans ce sens. Alors que l'ancien art. 59 LAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) ne prévoyait que le retrait de l'autorisation de facturer avec un assureur donné en cas de récidive, le nouvel art. 59 LAMal était plus nuancé et prévoyait différentes sanctions plus légères, la sanction prévue à l'al. 1 let. d étant considérée comme une mesure de dernier recours (ISABELLE HÄNER, in Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz und Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, n° 1 ad art. 59 LAMal ). Le législateur a exprimé cela en posant comme condition à cette sanction qu'il s'agisse d'une récidive (op. cit., n° 34 ad art. 59 LAMal ). Le changement législatif ne portait ainsi pas sur les conditions de l'exclusion mais sur l'ajout d'autres sanctions dans la loi et la possibilité qu'une fédération d'assureurs puisse demander l'exclusion de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire des soins. À cet égard, GEBHARD EUGSTER (Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2 e éd. 2018, n° 6 ad art. 59 LAMal ) relève que l' art. 59 al. 1 let . d LAMal correspond matériellement à l'ancien art. 59 LAMal , qui lui-même correspondait à l'ancien art. 24 LAMA .

5.

5.1 La révision de l' art. 59 al. 1 LAMal (entrée en vigueur au 1 er janvier 2005) prévoyait l'énumération des sanctions possibles et - en dernier - "en cas de récidive, l'exclusion temporaire ou définitive — BGE 151 V 358, S. 366 — de toute activité à la charge de l'assurance obligatoire des soins". Les termes "en cas de récidive" ont alors remplacé les termes "pour des raisons graves" afin de marquer que la sanction (administrative) de l'exclusion doit être vue comme une mesure de dernier recours, lorsque le fournisseur a fait preuve, objectivement et subjectivement, d'un véritable mépris de ses obligations légales et contractuelles.

Contrairement à l'opinion du recourant, une "récidive" au sens de l' art. 59 al. 1 let . d LAMal n'implique pas toujours l'existence d'un jugement condamnatoire ou d'une transaction judiciaire, à teneur desquels le médecin recherché pour polypragmasie devrait restituer des prestations perçues à tort. Le terme "récidive", qui figure depuis le 1 er janvier 2005 à l' art. 59 al. 1 let . d LAMal, qualifie simplement le comportement d'un fournisseur de prestations qui ne respecte pas de manière répétée les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations qui sont prévues dans la loi ou dans une convention. Auparavant, jusqu'au 31 décembre 2004, la loi mentionnait simplement des "manquements" aux exigences des art. 56 à 58 LAMal. Quant au message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77), il n'envisageait pas qu'une sanction préalable ait été effectivement prononcée avant que ne soit prise la décision d'exclusion, pareille éventualité ne ressortant pas non plus des travaux préparatoires de la modification de l' art. 59 LAMal . Il suffit ainsi que le fournisseur ait manqué à plusieurs reprises à ses obligations, avant que l'exclusion ne puisse être décidée (cf. aussi IOANNIS ATHANASOPOULOS, Fehlbare Leistungserbringer in der Krankenversicherung, 2013, p. 109 n. 222), l'existence d'un jugement ou d'une transaction portant reconnaissance d'un cas de polypragmasie et fixant l'étendue d'une rétrocession à ce titre n'étant ni exigée ni mentionnée par la loi.

5.2 L'interprétation stricte de la notion de récidive par le recourant, qui se réfère au droit pénal, ne se concilie d'ailleurs pas non plus avec la jurisprudence. Dans l'arrêt 9C_774/2020 du 31 janvier 2022 portant notamment sur une exclusion temporaire d'un médecin de toute activité à la charge de l'assurance obligatoire des soins, le Tribunal fédéral avait tenu compte non seulement des années pour lesquelles le médecin avait été condamné à restituer des prestations au sens de l' art. 56 al. 1 LAMal , mais également du fait qu'il avait poursuivi une pratique dispendieuse, sans que celle-ci eût finalement abouti à une rétrocession de prestations. Les années pour lesquelles une demande de restitution n'a pas été déposée, mais au cours — BGE 151 V 358, S. 367 — desquelles une pratique non économique est néanmoins avérée, sont donc prises en considération par la jurisprudence lors de l'examen de la sanction prévue par l' art. 59 al. 1 let . d et al. 3 let. a LAMal (voir aussi l'arrêt 9C_776/2016 du 20 avril 2017 consid. 3.2).

Par ailleurs, les intimées relèvent à juste titre que le système voulu par le législateur est orienté vers des règlements extrajudiciaires, de sorte que les assureurs-maladie seraient dorénavant contraints de refuser toute transaction, afin de ne pas perdre la possibilité de demander ultérieurement l'exclusion d'un fournisseur de prestations qui n'aurait pas été condamné à restituer des prestations en raison d'une polypragmasie, si l'on suivait le raisonnement du recourant.