BGE 152 II 224

Aus den Erwägungen:

4. Streitig ist in erster Linie, ob das polnische Diplom der Beschwerdeführerin gestützt auf die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen — BGE 152 II 224, S. 226 — Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255 vom 30. September 2005 S. 22 (nicht publ. E. 3.5.1 in fine) als gleichwertig mit dem schweizerischen Diplom Podologin HF anzuerkennen ist.

4.1 Die Richtlinie 2005/36/EG legt die Vorschriften fest, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft, für den Zugang zu diesem Beruf und dessen Ausübung die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben (Art. 1 der Richtlinie 2005/36/EG). Sie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte, einschliesslich der Angehörigen der freien Berufe, einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen erworben haben, ausüben wollen (Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG). Als reglementiert gilt eine berufliche Tätigkeit oder eine Gruppe beruflicher Tätigkeiten, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist. Eine Art der Ausübung ist insbesondere die Führung einer Berufsbezeichnung, die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften auf Personen beschränkt ist, die über eine bestimmte Berufsqualifikation verfügen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG).

4.2 Für alle Berufe - die wie derjenige der Podologin - nicht unter Kapitel II und III von Titel III der Richtlinie fallen, gelten die allgemeinen Regelungen für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen gemäss Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG (s. Einleitungssatz von Art. 10 der Richtlinie 2005/36/EG). Art. 13 der Richtlinie 2005/36/EG schreibt dabei folgende Anerkennungsbedingungen vor:

(1) Wird die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs in einem Aufnahmemitgliedstaat von dem Besitz bestimmter Berufsqualifikationen abhängig gemacht, so gestattet die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats den Antragstellern, die den Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis besitzen, der in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich ist, um in dessen Hoheitsgebiet die Erlaubnis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs zu erhalten, die Aufnahme oder Ausübung dieses Berufs unter denselben Voraussetzungen wie Inländern.

(...)

— BGE 152 II 224, S. 227 — (2) Die Aufnahme und die Ausübung eines Berufs gemäß Absatz 1 müssen dem Antragsteller ebenfalls gestattet werden, wenn er diesen Beruf vollzeitlich zwei Jahre lang in den vorhergehenden zehn Jahren in einemanderen Mitgliedstaat, der diesen Beruf nicht reglementiert, ausgeübt hat, sofern er im Besitz eines oder mehrerer Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise ist.

Die Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise müssen

a) in einem Mitgliedstaat von einer entsprechend dessen Rechts- und Verwaltungsvorschriften benannten zuständigen Behörde ausgestellt worden sein;

b) bescheinigen, dass das Berufsqualifikationsniveau des Inhabers zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Artikel 11 liegt, das der Aufnahmemitgliedstaat fordert;

c) bescheinigen, dass der Inhaber auf die Ausübung des betreffenden Berufs vorbereitet wurde.

Die in Unterabsatz 1 genannte zweijährige Berufserfahrung darf nicht gefordert werden, wenn der Ausbildungsnachweis des Antragstellers eine reglementierte Ausbildung im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe d der Qualifikationsniveaus gemäß Artikel 11 Buchstaben b, c, d oder e abschließt. Als reglementierte Ausbildungen werden die in Anhang III aufgeführten Ausbildungsgänge des Niveaus nach Artikel 11 Buchstabe c betrachtet. (...)

Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt und unbestritten ist, ist der Beruf der Podologin - im Unterschied zur Schweiz - in Polen nicht reglementiert (s. angefochtenes Urteil E. 4.5). Ebenso unbestritten ist, dass die von der Beschwerdeführerin in Polen absolvierte Ausbildung dort ebenfalls nicht reglementiert ist (s. angefochtenes Urteil E. 5.3). Eine Anerkennung setzt vorliegend damit nach Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG mitunter voraus, dass die Beschwerdeführerin über eine zweijährige Berufserfahrung in einem Mitgliedstaat verfügt, in dem der betreffende Beruf nicht reglementiert ist.

4.3 Als Berufserfahrung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG gilt die tatsächliche und rechtmässige Ausübung des betreffenden Berufs in einem Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 1 Bst. f der Richtlinie 2005/36/EG). Nach der Rechtsprechung des EuGH muss die Berufserfahrung, die der Antragsteller im Rahmen seines Antrags auf Genehmigung der Ausübung eines im Aufnahmemitgliedstaat reglementierten Berufs nachweist, folgende drei Voraussetzungen erfüllen, um berücksichtigt werden zu können: (i) Die geltend gemachte Erfahrung muss in einer vollzeitlichen Arbeit von — BGE 152 II 224, S. 228 — mindestens zwei Jahren in den vorhergehenden zehn Jahren bestehen, (ii) diese Arbeit muss in der dauerhaften und regelmässigen Ausübung einer Gesamtheit beruflicher Tätigkeiten bestanden haben, die den betreffenden Beruf im Heimat- oder Herkunftsmitgliedstaat kennzeichnen, ohne dass diese Arbeit alle diese Tätigkeiten abgedeckt haben muss, und der Beruf, wie er im Heimat- oder Herkunftsmitgliedstaat normalerweise ausgeübt wird, muss im Hinblick auf die von ihm umfassten Tätigkeiten dem Beruf gleichwertig sein, für dessen Ausübung im Aufnahmemitgliedstaat eine Genehmigung beantragt wurde (vgl. Urteil des EuGH vom 5. April 2011 C-424/09 Toki , Slg. 2011 I-2587 Randnr. 42).

4.4 Diese Rechtsprechung erging zwar noch zu Art. 3 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschliessen, ABl. L 19 vom 24. Januar 1989 S. 16, erweist sich indes auch unter der Richtlinie 2005/36/EG als relevant, da Letztere die Formulierung aus der Richtlinie 89/48/EWG in Bezug auf die Berufserfahrung in Art. 13 Abs. 2 aufgreift (vgl. EPINEY/MOSTERS, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht/Annuaire suisse de droit européen 2011/2012, Epiney/Fasnacht [Hrsg.], 2012, S. 51 ff., S. 83;ASTRID EPINEY, Zur Reichweite der Pflicht zur Prüfung der Gleichwertigkeit ausländischer Diplome, 2024, S. 25 Rz. 26). Ferner stellte der EuGH in Bezug auf die in Art. 1 Bst. e der Richtlinie 89/48/EWG enthaltene Definition der Berufserfahrung, welche mit derjenigen von Art. 3 Abs. 1 Bst. f der Richtlinie 2005/36/EG übereinstimmt, klar, dass eine Arbeitsleistung, die in einem Mitgliedstaat erbracht wird, in dem die Berechtigung zur Ausübung eines Berufs noch nicht erlangt worden ist, grundsätzlich nicht als Ausübung von reglementierten beruflichen Tätigkeiten angesehen werden kann (vgl. Urteil des EuGH vom 2. Dezember 2010 C-422/09, C-425/09 und C-426/09 Vandorou und andere Slg. 2010 I-12411 Randnr. 62).

4.5 Die dargelegten Grundsätze (E. 4.3 und 4.4) sind hier zu berücksichtigen. Der EuGH entwickelte diese zwar nach dem Stichdatum, allerdings noch bevor die Schweiz beschloss, die Richtlinie 2005/36/EG zu übernehmen (nicht publ. E. 3.5.1). Zudem bestehen keine triftigen Gründe, davon abzuweichen (nicht publ. E. 3.5.1). — BGE 152 II 224, S. 229 — Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihr polnisches Diplom im Studiengang Kosmetologie mit der Fachrichtung Podologie (Spezialisierungstitel Podologin) am 24. Oktober 2012 erwarb. Nicht lange danach übersiedelte sie in die Schweiz, wo sie seit dem 1. Februar 2013 bei der B. GmbH in U. (Kanton Basel-Landschaft) im Bereich der Fusspflege arbeitet. Die Beschwerdeführerin verfügt damit nicht über eine zweijährige Berufserfahrung in einem Mitgliedstaat, in dem der betreffende Beruf nicht reglementiert ist. Nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH kann ihre Tätigkeit in der Schweiz vor der beantragten und hier streitigen Anerkennung des Titels der dipl. Podologin HF grundsätzlich nicht als tatsächliche und rechtmässige Ausübung des betreffenden Berufs im Sinne von Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. f der Richtlinie 2005/36/EG qualifiziert werden (vorstehende E. 4.4 in fine). Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin - wie sie vorbringt - gestützt auf den teilrechtskräftigen Entscheid der Erstinstanz spätestens ab April 2021 berechtigt gewesen sei, rechtmässig als Podologin EFZ zu praktizieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, unterscheidet sich die Berufsqualifikation der dipl. Podologin HF, um dessen Anerkennung die Beschwerdeführerin ersucht, wesentlich von derjenigen einer dipl. Podologin EFZ (vgl. hierzu im Detail nicht publ. E. 6.1 f. sowie nicht publ. E. 3.1-3.3).

4.6 Im Ergebnis erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzung der zweijährigen Berufserfahrung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG nicht erfüllt. Es erübrigt sich damit, die weiteren Voraussetzungen gemäss Bst. a-c von Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG zu prüfen. Ein Anspruch auf Anerkennung gestützt auf die Richtlinie 2005/ 36/EG besteht nicht.

5. Daraus folgt indes noch nicht, dass die ersuchte Anerkennung gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen zwingend ausser Betracht fällt.

5.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH kann sich eine Person, wenn die Richtlinie 2005/36/EG nicht anwendbar ist, subsidiär auf das Primärrecht (Grundfreiheiten) berufen (vgl. insb. Urteil vom 14. September 2000 C-238/98 Hocsman , Slg. 2000 I-6623 Randnr. 34). Danach müssen die Behörden eines Mitgliedstaats, die mit einem Antrag eines Gemeinschaftsangehörigen auf Zulassung zu einem — BGE 152 II 224, S. 230 — Beruf befasst sind, dessen Aufnahme nach nationalem Recht vom Besitz eines Diploms oder einer beruflichen Qualifikation oder von Zeiten praktischer Erfahrungen abhängt, sämtliche Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstigen Befähigungsnachweise sowie die einschlägige Erfahrung des Betroffenen in der Weise berücksichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Erfahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleichen (vgl. Urteile des EuGH vom 7. Mai 1991 C-340/89 Vlassopoulou , Slg. 1991 I-2357 Randnr. 16; vom 8. Juli 1999 C-234/97 Bobadilla , Slg. 1999 I-4773 Randnr. 31; vom 22. Januar 2002 C-31/00 Dreessen , Slg. 2002 I-663 Randnr. 24; Urteil Hocsman , Randnr. 23).

5.2 Das Bundesgericht erkannte bereits, dass dieses primärrechtliche Anerkennungsregime auch für das FZA (SR 0.142.112.681) von Bedeutung ist. So hielt es fest, dass eine Behörde - wenn die Anerkennung des betreffenden Diploms oder Zeugnisses nicht in den Richtlinien geregelt ist und sie mit einem Antrag auf Bewilligung zur Ausübung eines reglementierten Berufes befasst ist - prüfen muss, inwieweit die durch die beigebrachten Belege bescheinigten Kenntnisse und Qualifikationen denjenigen entsprechen, die zur Ausübung dieses Berufes im Empfangsstaat verlangt werden ( BGE 136 II 470 E. 4.1 in fine; vgl. ferner BGE 133 V 33 E. 9.4 unter Verweis auf die Urteile Vlassopoulou Hocsman und Dreessen ). Grundlage dieser Prüfung sind im bilateralen Verhältnis die im FZA verankerten Diskriminierungsverbote ( Art. 2 FZA und Art. 9 oder Art. 15 Anhang I FZA ; nicht publ. E. 3.5.1). Soweit der Zugang zu einem bestimmten Beruf von der Absolvierung von einem bestimmten inländischen Diplom abhängig gemacht wird, kann darin regelmässig eine materielle Diskriminierung von EU-Ausländern liegen. Letztere kann zwar gerechtfertigt werden (vgl. BGE 140 II 112 E. 3.6.2; BGE 136 II 241 E. 13.1; Urteile 2C_422/2022 vom 16. Januar 2024 E. 6.3; 2C_735/2017 vom 6. Februar 2018 E. 5.3), der dabei zu beachtende Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt indes, eine Gleichwertigkeitsprüfung vorzunehmen ( BGE 136 II 470 E. 4.1; vgl. EPINEY, a.a.O., S. 31 ff. Rz. 34 ff.; vgl. ferner FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications professionnelles, Union européenne et Suisse - Union européenne, 2016, S. 361 f.; GÜNTHARDT/TOBLER, Aktuelle Entwicklungen im Bereich der Diplomanerkennung und ihre Bedeutung für das Freizügigkeitsabkommen Schweiz - EU, Jusletter 3. April 2023 Rz. 52; a.M. NICOLAS DIEBOLD, Freizügigkeit im — BGE 152 II 224, S. 231 — Mehrebenensystem, 2016, S. 369 Rz. 1118 f.), wobei den Vertragsstaaten ein erheblicher Gestaltungsspielraum verbleibt (nachstehende E. 5.4).

5.3 Die jüngere Rechtsprechung des EuGH, die nach dem Stichdatum ergangen ist, im Rahmen von Art. 16 Abs. 2 FZA jedoch zu berücksichtigen bleibt (vgl. GÜNTHARDT/TOBLER, a.a.O., Rz. 38 ff.; nicht publ. E. 3.5.2), bestätigt das Erfordernis eines subsidiären Vergleichs der Befähigungsausweise auch für diejenigen Fälle, in denen die Richtlinie 2005/36/EG zwar anwendbar ist, deren Anerkennungsvoraussetzungen jedoch nicht erfüllt sind (vgl. Urteil des EuGH vom 16. Juni 2022 C-577/20 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto [Psychothérapeutes],Randnr. 43). Das gilt namentlich für die im vorliegenden Fall zu beurteilende Konstellation, in welcher der Beruf nicht während des in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG genannten Mindestzeitraums ausgeübt wurde (vgl. Urteil Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto [Psychothérapeutes], Randnrn. 40 und 44; Urteil des EuGH vom 8. Juli 2021 C-166/20 Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministerija, Randnr. 34).

5.4 Aus Gesagtem folgt für das bilaterale Verhältnis, dass wenn - wie im vorliegenden Fall - die Voraussetzungen für eine Anerkennung gemäss Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG mangels erforderlicher Berufserfahrung nicht erfüllt sind (vorstehende E. 4), subsidiär eine Gleichwertigkeitsprüfung gestützt auf die im FZA verankerten Diskriminierungsverbote ( Art. 2 und Art. 9 oder Art. 15 Anhang I FZA ) und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz vorzunehmen ist. Anders als im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/36/ EG kommt der Schweiz dabei jedoch sowohl hinsichtlich der Festlegung der Schutzanliegen und des Schutzniveaus als auch im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein erheblicher Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum zu (vgl. EPINEY/MATTER, Zur Tragweite des Freizügigkeitsabkommens Schweiz - EU [FZA] im Bereich der Diplomanerkennung, Unter besonderer Berücksichtigung der Osteopathie, 2021, S. 16 f. Rz. 24 f.; ASTRID EPINEY, Zur Reichweite der "Sperrwirkung" des Sekundärrechts, Eine Analyse am Beispiel der RL 2005/36, AJP 2021 S. 862).

5.4.1 Konkret wird gestützt auf die Rechtsprechung des EuGH verlangt, dass die zuständigen Behörden objektiv feststellen, ob ein ausländisches Diplom seinem Inhaber die gleichen Kenntnisse und Fähigkeiten wie das innerstaatliche Diplom oder diesen zumindest — BGE 152 II 224, S. 232 — gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten bescheinigt. Diese Beurteilung der Gleichwertigkeit eines ausländischen Diploms muss ausschliesslich danach erfolgen, welches Mass an Kenntnissen und Fähigkeiten dieses Diplom unter Berücksichtigung von Art und Dauer des Studiums und einer entsprechenden praktischen Ausbildung bei seinem Besitzer vermuten lässt (Urteil Vlassopoulou , Randnr. 17; Urteile des EuGH vom 13. November 2003 C-313/01 Morgenbesser , Slg. 2003 I-13467 Randnr. 68; vom 10. Dezember 2009 C-345/08 Pesla , Slg. 2009 I-11677 Randnr. 39). Es kann jedoch den objektiven Unterschieden Rechnung getragen werden, die sowohl hinsichtlich des im Herkunftsmitgliedstaat für den fraglichen Beruf bestehenden rechtlichen Rahmens als auch hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs dieses Berufs vorhanden sind (vgl. Urteile Vlasso poulou , Randnr. 18; Morgenbesser , Randnr. 69; Pesla , Randnr. 44).

5.4.2 Führt diese vergleichende Prüfung der Befähigungsnachweise zu der Feststellung, dass die in dem ausländischen Befähigungsnachweis bescheinigten Kenntnisse und Fähigkeiten den nach den nationalen Vorschriften verlangten entsprechen, so ist anzuerkennen, dass der Befähigungsnachweis die in diesen Vorschriften aufgestellten Voraussetzungen erfüllt. Ergibt der Vergleich eine teilweise Entsprechung zwischen diesen Kenntnissen und Fähigkeiten, so kann vom Betroffenen der Nachweis verlangt werden, dass er die fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat (Urteile Vlassopoulou , Randnr. 19; Bobadilla , Randnr. 32; Hocsman, Randnr. 36; Urteil des EuGH vom 7. Mai 1992 C-104/91 Borrell und andere , Slg. 1992 I-3003 Randnr. 14). Insoweit müssen die zuständigen Behörden beurteilen, ob die im Aufnahmemitgliedstaat im Rahmen eines Studiengangs oder praktischer Erfahrung erworbenen Kenntnisse für den Nachweis des Erwerbs der fehlenden Kenntnisse ausreichen (Urteile Vlassopoulou , Randnr. 20; Bobadilla , Randnr. 33; Morgenbesser , Randnr. 71; Pesla , Randnr. 41). In Bezug auf die Berücksichtigung der Berufserfahrung hat die zuständige Behörde jede praktische Erfahrung zu berücksichtigen, die für die Ausübung des Berufs, zu dem der Zugang beantragt wird, nützlich ist. Den genauen Wert, der dieser Erfahrung beizumessen ist, hat die zuständige Behörde in Anbetracht der spezifischen wahrgenommenen Aufgaben, der in Wahrnehmung dieser Aufgaben erworbenen und angewandten Kenntnisse sowie der übertragenen Verantwortung und des Grades der dem Betroffenen gewährten Unabhängigkeit zu bestimmen (Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2015 C-298/14 Brouillard, Randnr. 59; Urteil Vandorou und andere , Randnr. 69).

— BGE 152 II 224, S. 233 —

6. (...)

6.5 Im Ergebnis scheidet die ersuchte Anerkennung der Berufsqualifikation der Beschwerdeführerin als diplomierte Podologin HF auch gestützt auf die nach Art. 2 und Art. 9 Anhang I FZA subsidiär vorzunehmende Gleichwertigkeitsprüfung aus. Für die (sub-)eventualiter beantragte Rückweisung der Sache besteht keine Veranlassung.