BGE 152 II 461

— BGE 152 II 461, S. 464 — Extrait des considérants:

1. Formé en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF ) contre un arrêt final ( art. 90 LTF ) rendu en dernière instance cantonale ( art. 86 al. 1 let . d LTF) dans le domaine du droit public ( art. 82 let. a LTF ), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF .

1.1 Selon l' art. 83 let . z LTF, le recours est irrecevable contre les décisions citées à l'art. 71c al. 1 let. b de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie (LEne; RS 730.0) concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. Cette disposition est entrée en vigueur le 1 er février 2024 (cf. RO 2023 804), en même temps que la modification de la LEne, qui prévoit à son art. 71c al. 1 let. b que le recours contre les autorisations de construire (tant que la puissance installée des installations n'a pas augmenté de 600 MW par rapport à 2021) n'est possible qu'auprès du tribunal cantonal supérieur au sens de l' art. 86 al. 2 LTF ; le recours subséquent au Tribunal fédéral n'est possible que s'il soulève une question de principe (let. c).

En vertu de la règle transitoire de l' art. 132 al. 1 LTF , la nouvelle réglementation s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur et ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. Tel est le cas de l'arrêt attaqué, rendu le 18 juin 2024.

La recourante estime que les dispositions précitées ne s'appliqueraient qu'en cas d'octroi de l'autorisation de construire et non en cas de refus. Cette interprétation se heurte au texte même de l' art. 83 let . z LTF, qui ne distingue pas entre l'octroi et le refus de l'autorisation. Elle créerait une inégalité de traitement entre les promoteurs d'un projet, qui pourraient recourir sans restriction au Tribunal fédéral en cas de refus, alors que les opposants ne pourraient contester l'octroi d'une autorisation qu'aux conditions de l' art. 83 let . z LTF.

Il y a dès lors lieu de s'interroger sur l'existence d'une question de principe dans le cas particulier.

1.2 Pour reconnaître l'existence d'une question juridique de principe, il ne suffit pas que la question n'ait jamais été tranchée par le — BGE 152 II 461, S. 465 — Tribunal fédéral. Encore faut-il que la résolution du cas d'espèce implique de résoudre une question juridique donnant lieu à une incertitude caractérisée, appelant de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (cf. ATF 146 III 237 consid. 1; ATF 144 III 164 consid. 1; ATF 141 III 159 consid. 1.2 et les arrêts cités; arrêt 5A_825/2021 du 31 mars 2022 consid. 1.1.1, non publié in ATF 148 III 225 ). Une nouvelle question juridique peut ainsi être tranchée par le Tribunal fédéral lorsque cette décision est propre à orienter la pratique, soit lorsque les instances inférieures sont appelées à trancher de nombreux cas similaires ( ATF 140 III 501 consid. 1.3; ATF 135 III 1 consid. 1.3; arrêt 5A_825/ 2021 précité consid. 1.1.1, non publié in ATF 148 III 225 ).

1.3 Le recours pose essentiellement la question de savoir s'il est admissible d'accorder une autorisation de construire pour une éolienne type, respectivement un gabarit d'éolienne basé sur les caractéristiques d'un ou plusieurs modèles existants au moment de la mise à l'enquête. Force est de constater (comme cela sera encore exposé ci-dessous) que cette question n'a pas été clairement résolue à ce jour. Il existe une incertitude sur ce point dès lors que la cour cantonale avait au contraire, dans un arrêt précédent du 11 août 2023 relatif au parc éolien des Quatre Bornes (cause actuellement pendante au Tribunal fédéral), considéré qu'il n'était pas critiquable de reporter le choix du modèle d'éolienne au moment de l'appel d'offres. La question posée présente en outre un enjeu considérable compte tenu du nombre de projets de parcs éoliens actuellement en suspens. Contrairement à ce que prétendent les intimés, la question n'est pas limitée au droit cantonal sur les constructions, mais se pose, comme on le verra, sous l'angle de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), au surplus à l'échelle nationale.

Il se justifie dès lors d'admettre l'existence d'une question juridique de principe.

1.4 Pour le surplus, la recourante, partie à la procédure cantonale, est destinataire de l'arrêt attaqué qui annule les permis de construire qui lui avaient été accordés. Sa qualité pour agir ne fait pas de doute ( art. 89 al. 1 LTF ). Elle a agi en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF ). — BGE 152 II 461, S. 466 —

2. La recourante invoque l' art. 22 LAT , disposition qui conférerait selon elle un droit à une autorisation lorsque les conditions en sont réalisées. Elle relève que le projet a été élaboré sur la base de plusieurs modèles d'éoliennes existant au moment de la mise à l'enquête. Le modèle qui sera finalement choisi devra présenter les mêmes (voire de meilleures) caractéristiques techniques. En l'occurrence, trois modèles ont été analysés (soit les modèles Siemens STW-113, STW-130 et Enercon E-115). Pour chaque problématique, l'analyse avait été effectuée selon le modèle le plus défavorable. La cour cantonale s'est fondée sur les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_48/2021 (notamment sur l'expression "choix définitif des machines"), alors que, selon la recourante, celui-ci n'exclurait pas qu'une éolienne type puisse être définie lors de l'autorisation de construire. Si la cour cantonale avait en outre intégré aux permis de construire les mesures prévues dans l'écriture produite par la recourante le 30 mai 2024 dans la procédure de recours cantonale, les mesures préventives seraient suffisamment précises. Se plaignant d'arbitraire, la recourante considère que l'obligation de choisir le modèle de machine au stade du permis de construire empêcherait de bénéficier des avancées technologiques rapides dans ce domaine, s'agissant notamment de la production d'électricité, de la protection de l'avifaune, du bruit, des ombres portées et de la projection de glace. Elle précise que les trois modèles examinés dans le projet n'existent plus actuellement sur le marché, ce qui pourrait arriver fréquemment compte tenu de la durée des procédures. Se plaignant encore d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, la recourante relève que le projet définit l'emplacement exact des éoliennes et leurs caractéristiques techniques; la cour cantonale avait validé le procédé dans un arrêt précédent et le revirement opéré dans l'arrêt attaqué n'aurait pas de justification.

2.1 Selon l' art. 22 al. 1 LAT , aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente. L' art. 22 al. 2 LAT prévoit que l'autorisation est délivrée si: la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone (let. a); le terrain est équipé (let. b). Le droit fédéral et le droit cantonal peuvent poser d'autres conditions ( art. 22 al. 3 LAT ). L' art. 22 LAT est une norme fédérale minimale directement applicable qui réglemente de manière globale l'obligation d'un permis de construire et de transformer pour toute construction ou installation (cf. arrêts 1C_382/2021 du 2 septembre 2022 consid. 3.1.2; 1C_107/2011 du — BGE 152 II 461, S. 467 — 5 septembre 2011 consid. 3.1; ALEXANDER RUCH, in Commentaire pratique LAT: Autorisation de construire, protection juridique et procédure, 2020, n° 4 ad art. 22 LAT ). La procédure d'autorisation doit permettre à l'autorité de contrôler, avant la réalisation du projet, sa conformité aux plans d'affectation et aux exigences légales applicables (arrêts précités; cf. également arrêt 1C_618/2014 du 29 juillet 2015 consid. 3.1, in RDAF 2015 I p. 499; voir également RUCH, op. cit., n° 6 ad art. 22 LAT ). Parmi ces exigences figurent certes celles du droit cantonal des constructions, mais également (et particulièrement dans le domaine des parcs éoliens) celles du droit fédéral relatives à l'aménagement du territoire, à la protection du paysage, de la nature et de l'environnement.

Les intimés ne sauraient dès lors affirmer que la question serait exclusivement réglée par le droit cantonal et soutenir que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral serait limité à l'arbitraire.

2.2 Aux termes de l' art. 10a al. 1 LPE , avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations, l'autorité examine le plus tôt possible leur compatibilité avec les dispositions en matière d'environnement. L'étude d'impact sur l'environnement - EIE - est réalisée sur la base d'un rapport d'impact (art. 10b al. 2 à 4 LPE) et de l'avis des services spécialisés de l'administration ( art. 10c al. 1 LPE ; cf. arrêts 1C_515/2014 du 22 juin 2016 consid. 3.2; 1A.83/2006 du 1 er juin 2007 consid. 3.1). Selon l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011), l'EIE est effectuée dans le cadre d'une procédure donnée ("procédure décisive"). Pour certaines installations, cette procédure est désignée dans l'annexe à l'ordonnance fédérale; pour d'autres (notamment les installations d'exploitation de l'énergie éolienne d'une puissance installée supérieure à 5 MW - ch. 21.8 annexe OEIE), il appartient aux cantons de choisir la procédure qui permet à l'autorité compétente de commencer ses travaux le plus rapidement possible et d'effectuer une EIE exhaustive (art. 5 al. 3, 2 e phrase, OEIE). Dans les cas où le droit cantonal permet une EIE en plusieurs étapes, l' art. 6 OEIE exige alors que chacune de ces procédures permette à l'autorité compétente d'obtenir toutes les informations dont elle a besoin pour pouvoir se prononcer au terme de la procédure en question. L'EIE par étapes pourra notamment intervenir lorsqu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive d'un projet, mais qu'il règle néanmoins certaines questions — BGE 152 II 461, S. 468 — déterminantes quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure de l'autorisation de construire (cf. ATF 131 II 103 consid. 2.4.1; ATF 125 II 643 consid. 5d et les arrêts cités; arrêts 1C_458/2022 du 12 février 2024 consid. 3.1; 1C_86/2008 du 10 juillet 2008 consid. 4.1).

La question de savoir dans quelle mesure les questions de protection de l'environnement doivent être résolues lors de l'adoption d'un plan d'affectation dépend du degré de précision dudit plan. En présence d'un plan d'affectation spécial ayant pour objet un projet concret dont les effets sur l'aménagement du territoire et l'environnement peuvent être saisis dès à présent et qui prédéterminent largement la procédure d'autorisation de construire, le principe de coordination ( art. 25a LAT ) exige qu'une pesée complète des intérêts soit effectuée dès le stade du plan d'affectation et qu'il soit garanti que les dispositions fédérales relatives à la protection des biotopes et des espèces soient respectées. Si les mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon l'art. 18 al. 1 bis et 1 ter LPN ne sont fixées définitivement et de manière contraignante que dans le cadre de l'autorisation de construire, les mesures nécessaires doivent déjà apparaître comme assurées au moment de l'adoption du plan (arrêt 1C_346/2014 du 26 octobre 2016 consid. 4.4 et les références, concernant le parc éolien de Schwyberg). S'agissant de plans d'affectation spéciaux consacrés à l'implantation de parcs éoliens, ceux-ci doivent définir le nombre et l'emplacement des éoliennes (en tout cas par le biais de périmètres d'implantation), ainsi que la taille de celles-ci. Les autres modifications importantes apportées au territoire, à l'environnement et au paysage, notamment les défrichements, les routes d'accès et les conduites, doivent également y figurer. La production attendue du parc, soit un élément déterminant dans la perspective de la pesée d'intérêts, doit être évaluée, de même que sa faisabilité environnementale (arrêt 1C_575/2019 du 1 er mars 2022 consid. 8.3).

2.3 La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que certains aspects techniques relevant de la construction proprement dite (par exemple le modèle précis des éoliennes) peuvent être renvoyés à la procédure d'autorisation de construire (arrêts 1C_575/2019 du 1 er mars 2022 consid. 8.3; 1C_458/2022 du 12 février 2024 consid. 3.1). Il y a lieu d'examiner si ce choix peut être effectué sur la base d'un ou de plusieurs modèles types, ou s'il doit impérativement et définitivement être arrêté à l'occasion de l'autorisation de construire. — BGE 152 II 461, S. 469 —

2.4 Comme le relève l'OFEV, du point de vue de la protection du paysage et de l'environnement, ce n'est pas tant le modèle d'éolienne qui est déterminant que les caractéristiques qui sont étudiées et validées au cours de la procédure. La hauteur totale, le diamètre des pales et la hauteur du rotor sont en général arrêtés au stade de la planification, tout comme l'emplacement (au moins approximatif) des machines, afin d'évaluer si l'atteinte au paysage est admissible (sur la base notamment d'une étude de visibilité) et si une protection suffisante de l'avifaune peut être assurée. Les mesures de protection contre le bruit sont quant à elles décidées principalement sur la base des émissions des éoliennes et donc des caractéristiques des turbines. Les niveaux d'émissions admissibles peuvent être arrêtés indépendamment du modèle choisi. Les mesures de protection contre les ombres projetées, et contre la chute de glace peuvent elles aussi être décidées de manière contraignante sans qu'il soit nécessaire de connaître le modèle précis d'éolienne.

2.5 En l'occurrence, s'agissant de la protection du paysage, le rapport d'impact a été établi sur la base d'études de visibilité prenant en compte des éoliennes de 180 m au maximum. Le modèle choisi devra s'inscrire dans ce gabarit, sans qu'il soit nécessaire d'en connaître le modèle précis. Concernant la protection contre le bruit, l'admissibilité du projet a été évaluée sur la base du modèle d'éolienne le plus défavorable (modèle le plus bruyant). Le RIE impose une vérification des simulations de bruit en effectuant des mesures aux bâtiments habités dans la bande d'incertitude; si besoin, une réduction de la puissance des éoliennes pourra être ordonnée en cas de dépassement des valeurs d'immission. Le choix de machines de la dernière génération permettrait de limiter les émissions de bruit: le modèle choisi sera testé et un suivi permettra de vérifier le respect des valeurs d'immissions. S'agissant de la protection contre les ombres, le projet se fonde sur une projection théorique et météorologique, toutes deux pessimistes, et identifie 59 bâtiments potentiellement concernés par le dépassement des valeurs applicables (30 minutes/jours plus de trois jours). Dans ce domaine, ce n'est qu'après la mise en service des éoliennes qu'il est possible de vérifier avec certitude, dans le cadre du suivi environnemental, si les éoliennes provoquent effectivement des ombres portées gênantes. Les éoliennes actuelles peuvent être équipées d'un système d'arrêt automatique qui utilise des capteurs de rayonnement ou d'éclairement pour détecter la situation météorologique spécifique en matière d'ombrage et limiter ainsi le temps — BGE 152 II 461, S. 470 — de projection réel d'ombre sur le site. La mise en oeuvre d'une telle mesure - d'ores et déjà prévue dans la fiche de mesures OMB_1 produite en cours de procédure cantonale - ne dépend pas du modèle d'éolienne. Il en va de même en ce qui concerne la protection de l'avifaune; les atteintes dépendent essentiellement de l'emplacement des machines par rapport aux habitats et au comportement des espèces et aux mesures prises pour limiter ces atteintes. Les caractéristiques principales des machines, soit leur hauteur, le diamètre du rotor, la distance des pales par rapport au sol, ont été prises en compte dans le rapport d'impact et devront être respectées lors du choix du modèle. Le RIE impose aussi un système de détection de glace et de dégivrage dont devront être équipées les éoliennes, quel que soit le modèle choisi.

Il y a ainsi lieu d'admettre que, dans la mesure où les caractéristiques techniques et les mesures préventives auxquels les éoliennes doivent satisfaire ont été suffisamment définies au stade de la planification puis du permis de construire, il est admissible de prévoir une éolienne type dont les caractéristiques devront correspondre à celles des modèles étudiés. Compte tenu de la durée des procédures de planification et d'autorisations de construire, cela permet d'une part de bénéficier de l'évolution technologique notoirement rapide dans ce domaine, et d'autre part d'éviter de devoir reprendre la procédure au cas où les modèles d'éoliennes étudiés ne seraient plus disponibles par la suite. Tel est d'ailleurs le cas en l'occurrence, les trois modèles étudiés n'existant plus sur le marché.

2.6 La cour cantonale avait admis ce mode de procéder dans un arrêt précédent relatif au parc éolien des Quatre Bornes (arrêt CDP.2022. 149-AMTC du 11 août 2023). Il est vrai que dans son arrêt 1C_48/ 2021 du 19 octobre 2023 relatif au PAC de la Montagne-de-Buttes, le Tribunal fédéral a considéré que "la jurisprudence autorise une procédure en deux étapes et admet que certains aspects soient définitivement arrêtés lors de l'autorisation de construire [...]; il en va en l'occurrence ainsi du choix définitif des machines, qui permet d'opter pour des éoliennes de dernière génération dans le but de limiter le bruit, ou encore de tester et d'adopter des systèmes spécifiques de diminution de bruit" (consid. 5.2; cf. aussi consid. 6.2 in fine). Le Tribunal fédéral a ainsi voulu rappeler (comme il l'a fait également dans l'arrêt 1C_575/2019 du 1 er mars 2022 consid. 8.3 et 8.4) que tous les aspects relatifs à la protection de l'environnement (en l'occurrence les mesures de protection contre le bruit) ne devaient — BGE 152 II 461, S. 471 — pas être liquidés lors de la planification, mais pouvaient l'être au stade de l'autorisation de construire. Il n'a en revanche pas examiné de manière spécifique la question de savoir si - et à quelles conditions - le choix des machines pouvait être reporté encore ultérieurement, au stade de l'appel d'offres. Les considérations émises à ce propos (soit la possibilité de choisir des machines de dernière génération ou de tester et d'adopter des systèmes spécifiques, par exemple de diminution du bruit) plaident toutefois, comme on l'a vu, en faveur de cette dernière solution.

Celle-ci va au demeurant dans le sens du projet de modification de la LEne (accélération des procédures, Message du 21 juin 2023 relatif à la modification de la loi sur l'énergie, FF 2023 1602), adopté par l'Assemblée fédérale le 26 septembre 2025, qui institue la possibilité d'une procédure concentrée d'approbation (comprenant la planification et l'autorisation de construire) et prévoit que les plans doivent définir, pour les installations éoliennes, un gabarit qui devra être respecté par le modèle d'éolienne retenu; les impacts des installations sont évalués sur la base des paramètres maximaux et sont documentés pour les aspects géométriques, énergétiques et environnementaux ( art. 14a al. 4 let . d LEne selon modification du 26 septembre 2025, in FF 2025 2895, avec délai référendaire au 15 janvier 2026).

2.7 Il y a ainsi lieu de considérer que lorsque l'étude d'impact prend comme en l'espèce en compte plusieurs modèles d'éoliennes et se fonde systématiquement sur l'hypothèse la plus défavorable, le choix de l'un des modèles peut intervenir par la suite. Il est également admissible de définir un modèle-type d'éolienne dont le modèle finalement choisi devra respecter chacune des caractéristiques. Dans ce dernier cas toutefois, il convient de s'assurer que le modèle choisi en définitive s'inscrit bien dans le cadre fixé, sous tous les aspects examinés. Il appartiendra donc au SENE de procéder aux vérifications nécessaires et de refuser le cas échéant un modèle qui ne s'inscrirait pas dans le gabarit fixé. S'il devait apparaître par la suite que le modèle choisi ne permet pas un strict respect des valeurs arrêtées, l'exploitant s'expose à ce que des mesures supplémentaires soient ordonnées.

2.8 Le recours doit dès lors être admis sur ce point. Les autorisations de construire et la décision du Conseil d'État ne pouvaient pas être annulées au motif que le modèle d'éoliennes n'a pas encore été définitivement arrêté au stade de l'autorisation de construire.