BGE 38 II 187

Statuant sur ces faits et considérant en droit:

1. — La cause appelle l'application du CO ancien, soit parce que l'action a été ouverte avant le 1 er janvier 1912, soit parce qu'il s'agit non des effets d'un droit réel (CCS titre me final art. 17 2 al. et 35), mais bien de la validité de sa constitution (art. 17 1 er a1.) et que celle-ci remonte à une date antérieure à l'entrée en vigueur du Code eivil.

. 2. — L'instance cantonale a admis en fait que les 20 actions Gaz de Naples remises en nantissement par Canard à la Banque populaire genevoise sont bien celles qui, dans les livres de la maison J. Gay & C'° étaient inscrites comme faisant partie du dossier du demandeur dans cette maison. Cette constatation de fait n'est pas contraire aux pièces du procès; elle lie donc le Tribunal fédéral qui doit en conséquence reconnaître que le demandeur était propriétaire des titres revendiqués, soit que Gay & Cie les eussent achetés en son nom, soit qu'ils les eussent achetés en leur propre nom mais pour son compte; dans ce dernier cas le transfert de propriété serait l'effet d'un constitut possessoire entre J. Gay & Cie et Bornet. Peu importe pour la validité de ce constitut possessoire que — comme le prétend la recourante — les titres n'aient pas été placés dans un dossier spécial au nom de Bornet; j le fait qu'lls' ont été inscrits à son nom dans les — BGE 38 II 187, S. 189 — 3. ObUptioDeDnlCllt. K-lM.

livres de la banque les a individualisés d'une façon suffisante pour que la propriété en ait été transférée au demandeur (ef.BOHG 29 n° 63; RG 11 n° 14; SA. N.F. 9 n° 291).

a. - Pour triompher dans aa revendication 1& demandeur doit établir ou que les titres revendiqués lui ont été volés, ou que la Banque populaire genevoise n'est pas créancière-gagiste de bonne foi au sens de l'art. 213 CO. En ce qui concerne le premier point le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de se prononcer dans l'état actuel du dossier. Dans des affaires antérieures (Banque populaire genevoise e. Astier et Société du Crédit suisse c. Lachat & Flotlll'JOY, arrêts du 7 juillet 1910: RO 36 II p. 341.et s.), ü a qualifié de vols et non d'abus de confiance les actes commis par Canard. Mais il n'est pas possible en l'espèce de se référer purement et simplement à ces décisions, car depuis lors la défenderesse a allégué et offert de prouver des faits nouveaux qui pourraient être de nature à modifier 1& qualification juridique donnée par le Tribunal federal aux actes délictueux de Canard; elle affirme en effet que celui-ci a agi sur l'ordre ou du moins avec l'assentiment de J. Gay & Cle. D'autre part, le Tribunal fédéral ne saurait actuellement se prononcer sur l'exactitude de ces faits nouveaux, car l'instance cantonale, jugeant la revendication fondée en tout état de cause vu la mauvaise foi de la Banque, a laissé complètement de côté comme sans intérêt la question de vol ou d'abus de confiance; elle ne s'est donc prononcée ni sur l'admissibilité au point de vue des prescriptions de la procédure cantonale ni sur la valeur probante des moyens de preuve offerts ou déjà produits. Ces points rentrant dans Ia sphere des compétences de l'instance cantonale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de combler de lui-même la lacune que présente l'arrêt attaqué; il doit se borner à constater que les faits dont la preuve est offerte sont pertinents et — dans le cas où la mauvaise foi prétendue de la Banque ne serait pas considérée comme établie — à renvoyer la cause à l'instance cantonale pour qu'elle statue sur la question de vol après administration des preuves offertes.

4. — Quant au moyen tiré de la mauvaise foi de la defenderesse, — BGE 38 II 187, S. 190 — l'instance cantonale a avec raison posé en principe que l'on doit considérer comme étant de mauvaise foi non seulement celui qui a acquis un droit réel sur une chose en sachant qu'il portait atteinte au droit d'autrui, mais encore celui qui, avec le degré d'attention commandé par les circonstances, aurait pu et dû savoir que son acquisition n'était pas conforme au droit. Par contre, s'agissant de déterminer quel est le degré d'attention commandé par les circonstances, on ne peut admettre que d'une façon générale le banquier qui achète ou qui reçoit en nantissement des titres au porteur ait l'obligation de s'enquérir au préalable de la provenance de ces titres et de vérifier si son co-contractant à le droit d'en disposer. A moins de circonstances spéciales de nature à éveiller sa méfiance, il est bien plutôt fondé à présumer que le porteur du titre a le droit d'en disposer (v. notamment RO 28 II p. 367; 35 II p. 586; 36 II p. 356 — dans cette dernière affaire le Tribunal fédéral a admis la mauvaise foi du banquier parce qu'il avait des motifs spéciaux de douter que le constituant du gage eût le droit de disposer des titres -; cf. STAUB, note 22 sur § 366; RG 28 p. 109 et s.). La question à résoudre est dès lors celle de savoir si, en l'espèce, il existait des raisons spéciales qui eussent dû éveiller la méfiance de la Banque. A ce point de vue l'instance cantonale relève tout d'abord le fait que lors du premier emprunt Canard a dit emprunter au nom de son beau-père; re; en conclut que la Banque aurait dû exiger de lui une procuration. Mais c'est là une erreur évidente. Canard empruntait en son propre nom et si, d'après ses déclarations, les fonds perçus étaient destinés à son beau-père, ce fait ne concernait que les rapports entre lui et son beaupère et n'intéressait pas la Banque qui ne connaissait comme débiteur que Canard et qui n'avait pas par conséquent à le traiter en représentant d'un tiers et à lui demander de justifier de ses pouvoirs. Il est vrai que les déclarations de Canard laissaient supposer que les titres remis en gage ne lui appartenaient pas. Mais on ne saurait attacher à ce fait l'importance que lui a attribué la Cour de Justice civile. Dans le — BGE 38 II 187, S. 191 — système du CO l'acquéreur ou le 'créancier-gagiste ne cesse pas d'être de bonne foi par cela seul qu'il a su ou dû savoir que la personne avec laquelle il traitait n'était pas propriétaire de la chose aliénée ou remise en gage; il faut de plus qu'il ait su ou dû savoir qu'elle n'avait pas le droit de disposer de la chose à cet effet (art. 213 CO; cf. HAFNER, note 4: sur art. 205). Or on a déjà dit que, en principe, la simple possession de titres au porteur fournit une présomption du droit du possesseur de disposer des titres et le tiers contractant peut se mettre au bénéfice de cette présomption même lorsqu'il sait que le possesseur n'est pas propriétaire — pour autant, bien entendu, que les circonstances de l'espèce ne sont pas telles que l'absence du droit de propriété permette de conclure à l'absence du droit de disposer. En l'espèce rien ne justifiait cette inférence: il n'y a rien d'anormal à ce qu'un capitaliste au lieu de réaliser des valeurs s'en serve pour faire un emprunt et remette à un proche parent versé dans les affaires, comme l'était Canard, ie soin de conclure en son propre nom cette opération.

Quant aux circonstances du second emprunt, le motif allégué par Canard n'était pas de nature à susciter la méfiance de la Banque. La défenderesse offre de prouver — et ce fait paraît admis par l'instance cantonale — que Canard était connu sur la place comme faisant des affaires importantes en timbres-poste. L'achat d'une collection de timbres-poste constituait donc de sa part une opération usuelle et normale et fournissait un motif d'emprunt parfaitement plausible.

En résumé on ne peut donc pas dire que les raisons données par Canard lors des deux emprunts eussent dû faire concevoir des soupçons à la Banque.

5. -- Devait-elle par contre en concevoir à raison de la situation sociale de Canard? On doit reconnaître qu'une Banque qui voit solliciter un emprunt sur titres d'une certaine importance par l'employé d'une autre maison de Banque, sur la situation de fortune duquel elle ne possède pas de renseignements spéciaux, est en principe tenue à une prudence particulière, car elle est en droit de s'étonner qu'un — BGE 38 II 187, S. 192 — simple employé de banque dispose de titres d'une valeur aussi considérable- (même si l'on tient compte seulement de ceux dont Canard n'attribuait pas la propriété à son beaupère) et en outre qu'il ne s'adresse pas à la maison à laquelle il est attaché pour conclure cet emprunt. Mais si même on admet qu'à raison du fait de la situation de simple employé de banque qu'occupait Canard, la Banque avait ainsi en principe l'obligation de vérifier la provenance des titres, si dOlle on relève à sa charge une présomption d'imprudence pour ne l'avoir pas fait, il est bien évident que la Banque doit d'autre part être autorisée à détruire cette présomption en prouvant que cette situation apparente de Canard ne correspondait pas à ce que les renseignements pris par elle lui avaient révélé sur sa situation réelle.

Or la défenderesse a offert de prouver, entre autres, qu'avant de traiter elle avait pris sur Canard des renseignements dont il résultait qu'il avait une fortune très supérieure aux sommes avancées par la Banque — qu'il possédait des immeubles et pour plus de 40000 fr. de timbres-poste — que sa femme pouvait attendre de son père déjà Age un héritage d'environ 400 000 fr. — que dans le monde des affaires il était considéré comme très honnête — qu'on louait la façon dont il avait géré et rendu compte de fonds importants appartenant à des œuvres de charité — qu'il passait pour être le chef effectif de la maison J. Gay & Cie et pour la seule personne irréprochable et solvable de cette maison.

Il est bien évident que, à supposer ces faits établis, ils seraient de nature à modifier l'opinion émise plus haut au sujet de l'obligation de la Banque de vérifier la provenance des titres. En effet une telle mesure de précaution, indiquée à l'égard d'un simple employé de banque sans fortune, ne saurait être exigée à l'égard d'un homme connu, notoirement honnête et solvable, chef, en fait sinon en titre, d'un établissement de banque; de sa part, le nantissement de titres, représentant m6me~une valeur assez considérable, constitue une opération parfaitement normale et qui ne saurait provoquer l'étonnement ou la méfiance de la Banque prêteuse. De — BGE 38 II 187, S. 193 — même le fait que Canard s'adressait pour ses emprunts à une maison autre qu'à celle dont il faisait partie devenait explicable et même naturel si vraiment — comme la défenderesse offre de le prouver — la Banque Gay & Cie passait pour peu solvable. On comprend aussi que la défenderesse ait omis de demander des renseignements à Gay & Cle du moment qu'il était notoire que Canard était le véritable chef de la maison. D'ailleurs on doit observer qu'elle offre de prouver que Gay & Cie étaient d'accord avec le nantissement des titres; si ce fait se révèle exact il en résulterait que la Banque populaire genevoise n'aurait pu apprendre la vérité de Gay & Cie au moyen des investigations auxquelles on lui reproche de ne s'être pas livrée et qu'ainsi la négligence relevée à la charge de la défenderesse n'aurait eu aucun effet dommageable et ne pourrait être prise en considération.

On voit par ce qui précède que les faits offerts en preuve sont pertinents et que l'on doit en tenir compte pour le jugement à porter au sujet de la mauvaise foi prétendue de la Banque. L'instance cantonale en a fait cependant abstraction et a écarté les offres de preuve en partant de l'idée qu'en tout état de cause la défenderesse aurait dû concevoir des doutes sur la solvabilité de Canard puisqu'elle savait ou devait savoir que Canard avait cessé d'être commanditaire de la maison Gay & Cie; si elle s'était informée des motifs de l'extinction de cette commandite elle aurait appris qu'elle avait été absorbée par les spéculations malheureuses de Canard, qu'il y avait perdu en outre des sommes considérables, qu'il s'était enfui à l'étranger et que des parents l'avaient fait revenir et avaient dû règler ses dettes. Mais l'instance cantonale perd de vue qu'en lui-même le fait de la radiation de la commandite n'impliquait nullement que celle-ci eût été absorbée par le paiement de dettes; les tiers avaient toutes raisons de croire que Canard l'avait simplement retirée; c'était là l'hypothèse la plus naturelle et la plus plausible; la radiation de la commandite fournissait donc des motifs de douter plutôt de la solvabilité de Gay & Ce auxquels elle — BGE 38 II 187, S. 194 — aurait ~t~ requise que de celle de Canard qui en avait opéré le retrait. Et dans tous les cas ce fait à lui seul n'était pas suffisant à contrebalancer l'effet des renseignements favorables que la défenderesse dit avoir possédés sur Canard; elle doit donc être admise à prouver qu'elle possédait de tels renseignements.

En résumé, c'est à tort que l'instance cantonale a écarté les offres de preuve formulées par la défenderesse. TI y a lieu par conséquent, en application de l'art. 82 OJF, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la Cour de Justice civile pour statuer à nouveau après administration de ces preuves. Le nouvel arrêt à rendre devra mentionner le résultat de l'administration des preuves (OJF art. 63 et3) et, à la différence de l'arrêt aujourd'hui annulé, indiquer d'une façon complète l'état de fait servant de base à la décision.