BGE 71 II 128

Oonsidirant en droit

«1° - Le recours est recevable en vertu de l'art. 49 OJ. Il s'agit en effet d'une décision préjudicielle prise séparément du fond par le tribunal visé à l'art. 48 1er alinéa dans une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, dans le sens de l'art. 44, et qui est — BGE 71 II 128, S. 130 — attaquée pour violation de prescription de droit fédéral au sujet de la compétence ratione loci.

2. — Le litige se ramène au point de savoir si l'action de la demanderesse qui tend à faire prononcer qu'elle est l'épouse légitime du défendeur (demandeur dans l'exception) ressortit au juge du domicile dont parle l'art. 2 de la loi du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civils applicable aux étrangers selon l'art. 59, précédemment 61 du titre final du code civil, ou si, au contraire, il faut ranger cette action parmi celles qui ont trait aux matières que l'art. 8 de la même loi réserve à la juridiction du lieu d'origine.

De ce que l'art. 56 de la loi fédérale du 24 septembre 1874 sur l'état civil et le mariage contenait une disposition conférant au juge suisse le pouvoir de prononcer sous certaines conditions l'annulation de mariages d'étrangers et de ce que cette disposition n'a pas été modifiée par la loi de 1891, les premiers juges ont cru pouvoir tirer la conclusion qu'à moins de donner à l'art. 8 de la loi de 1891 une portée plus étendue que celle qu'il avait au moment où il a été adopté, cet article ne s'appliquait pas à l'action en constatation d'un mariage d'étrangers, car, disent-ils, si le juge du domicile en Suisse était compétent même après l'entrée en vigueur de la loi de 1891 pour prononcer l'annulation d'un mariage d'étrangers, il l'était aussi tout naturellement pour constater préalablement l'existence d'un tel mariage. Le Tribunal fédéral ne peut se rallier à cette opinion.

Il est exact que la loi de 1891 n'a formellement abrogé ni l'art. 43 ni l'art. 56 de la loi de 1874, et aussi bien est-ce pour ce motif précisément que la jurisprudence a admis que l'action en annulation de mariage échappait à la règle de l'art. 8 de la loi de 1891 (cf. RO 33 I 343), mais cela n'est pas encore une raison pour dire que l'action en constatation de mariage y échappe aussi. Certes il peut arriver que le juge saisi d'une action en annulation de mariage ait à se prononcer préjudiciellement sur sa validité. S'il en est — BGE 71 II 128, S. 131 — ainsi, c'est parce que seul un mariage valable peut être annulé et qu'on admet d'une façon générale, pour des motifs d'économie, que le juge compétent quant à l'objet principal du différend l'est aussi pour se prononcer, le cas échéant par une décision préparatoire, sur les questions préjudicielles dont peut dépendre la question principale. Mais il ne suit nullement de là qu'il serait également compétent pour les trancher si elles étaient seules en discussion. On ne saurait donc tirer aucun argument en faveur de la solution admise par les premiers juges ni des dispositions de la loi de 1874 ni de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'action en nullité de mariage. Quoi qu'il en soit de celle-ci, on ne voit pas de raisons de ne pas comprendre l'action en constatation de mariage dans la catégorie des actions qui ressortissent à la juridiction du lieu d'origine en vertu de l'art. 8 de la loi de 1891. Il est évident tout d'abord que l'énumération que fait cette disposition n'est pas limitative, puisqu'elle se sert de l'adverbe notamment, et si strictement qu'on interprète l'expression état civil, il serait difficile de ne pas considérer comme une question intéressant au premier chef l'état civil de la demanderesse celle de savoir si elle est ou non l'épouse du défendeur.

Contrairement à ce que dit le jugement attaqué, la jurisprudence du Tribunal fédéral ne saurait fournir d'argument décisif en faveur de la solution des premiers juges. Les deux arrêts invoqués (RO 33 I 343 et 48 II 184) se rapportent en effet exclusivement à l'action en annulation de mariage. Il est vrai que le premier avance un argument qui pourrait prêter à malentendu quand il dit «dass aber die Frage nach dem Bestand oder Nichtbestand einer gültigen Ehe keine solche des Familienstandes im Sinne von Art. 8 NAG ist, ergibt sich zwingend...» Toutefois on voit bien d'après le contexte qu'on ne voulait pas parler de l'action tendant à faire constater l'existence d'un mariage, mais de l'action en nullité de mariage et que c'est à cette dernière seulement que le Tribunal fédéral — BGE 71 II 128, S. 132 — entendait dénier le caractère d'une action touchant 8. l'état civil dans le sens de l'art. 8 de la loi de 1891.

3. — Le juge suisse' étant incompétent pour statuer sur l'action de la demanderesse, il n'y 81 pas à se demander s'il n'y aurait pas lieu de la renvoyer à mieux agir du fait qu'un même procès serait pendant devant un autre tribunal à l'étranger.