BGE 152 III 145

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Nach Art. 38a Abs. 1 Satz 1 VVG (SR 221.229.1) ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Die versicherungsrechtliche Rettungspflicht ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes der Schadenminderungspflicht. Dieser wiederum wird rechtsdogmatisch aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ( Art. 2 Abs. 1 ZGB ) hergeleitet (MARCEL SÜSSKIND, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl. 2023, N. 2 zu Art. 38a VVG ; KASPAR GEHRING, Schadenminderung und Mitwirkung: Was können private Versicherungen verlangen?, HAVE 2018 S. 129 ff., 129).

Neben dem Versicherungsvertragsrecht kennt auch das Sozialversicherungsrecht eine entsprechende spezialgesetzliche Bestimmung — BGE 152 III 145, S. 148 — ( Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] ). Die dazu ergangene sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts findet auch im Privatversicherungsrecht, namentlich in der privaten Taggeldversicherung, analoge Anwendung, soweit sie Ausdruck einer Konkretisierung von Treu und Glauben bildet (Urteil 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010 E. 3.1). Im genannten Urteil hat das Bundesgericht eine solche Konkretisierung des Prinzips von Treu und Glauben namentlich in der Verpflichtung des Versicherers zur Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist erblickt.

3.2 Zur aus Treu und Glauben abgeleiteten Pflicht des Versicherers, der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren, besteht eine konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts:

Die versicherte Person muss mitunter zur Erfüllung ihrer Schadenminderungsobliegenheit einen Berufswechsel vornehmen. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer sie sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach VVG Gültigkeit beansprucht ( BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Urteile 4A_49/2023 vom 3. Mai 2023 E. 3.3.1; 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweisen). Die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche. Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).

Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangslage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen die versicherte Person angesichts ihres Alters und der Situation auf — BGE 152 III 145, S. 149 — dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob der versicherten Person ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung, ihrer Arbeitserfahrung und ihres Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen).

Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar in erster Linie auf einen Berufswechsel, sie hat aber generell zum Ziel, versicherten Personen eine angemessene Übergangsfrist für die berufliche Anpassung und Stellensuche einzuräumen (Urteil 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Sie findet entsprechend auch auf Fälle arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit Anwendung, die lediglich einen Stellenwechsel und keinen Berufswechsel erfordert (so etwa Urteile 4A_1/2020 vom 16. April 2020 E. 4.1; 9C_177/2022 vom 18. August 2022; 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010).

3.3 Die gesetzliche Schadenminderungspflicht nach Art. 38a VVG kann durch Parteiabrede konkretisiert werden. So findet sich in den jeweiligen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) mitunter die Pflicht der versicherten Person, sich bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung in ärztliche Behandlung zu begeben und die Anordnungen des behandelnden Arztes zu befolgen. Die Versicherung darf der versicherten Person allerdings nicht unzumutbare Pflichten auferlegen (SÜSSKIND, a.a.O., N. 38 zu Art. 38a VVG ; GEHRING, a.a.O., S. 130).

Eine entsprechende Parteiabrede findet sich vorliegend in Ziffer 23.10 AVB, welche Bezug nimmt auf die Schadenminderungspflicht der versicherten Person. Danach ist die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich dauernd voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, dazu verpflichtet, ihre allfällig verbleibende Arbeitsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen Berufswechsel erfordert. Die A. kann die versicherte Person zu einem Berufswechsel auffordern und ein Übergangstaggeld ausrichten. Ziffer 23.10 letzter Satz AVB hält Folgendes fest:

"Die Aufforderung zu einem Stellenwechsel in angestammter Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber entspricht nicht einem Berufswechsel und löst keinen Anspruch auf ein Übergangstaggeld aus."

3.4 Zu entscheiden ist, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf den vertraglichen Ausschluss eines Übergangstaggeldes bei einem blossen Stellenwechsel gemäss Ziffer 23.10 letzter Satz AVB berechtigt — BGE 152 III 145, S. 150 — war, die Taggeldleistungen ohne Gewährung einer Übergangsfrist per 1. August 2023 einzustellen.

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, sie könne die Versicherungsdeckung der Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben anbieten. Insbesondere stehe es den Vertragsparteien frei, die gesetzlichen Schadenminderungspflichten im Versicherungsvertrag genauer zu regeln, da Art. 38a Abs. 1 VVG weder eine absolut zwingende Bestimmung im Sinne von Art. 97 VVG noch eine relativ zwingende Bestimmung im Sinne von Art. 98 VVG darstelle. Durch Parteiabrede könne die gesetzliche Schadenminderungspflicht konkretisiert werden. Das habe die Beschwerdeführerin mit Ziffer 23.10 letzter Satz AVB getan und mithin eine gültige Vertragsgrundlage geschaffen, um bei einer rein arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit, die lediglich einen Stellenwechsel zur Folge hat, ein Übergangstaggeld während einer Anpassungszeit auszuschliessen.

Die Vorinstanz ist der Beschwerdeführerin insofern im Grundsatz gefolgt, als sie die Auffassung des Beschwerdegegners verworfen hat, der Ziffer 23.10 letzter Satz AVB wegen Verstosses gegen (relativ) zwingendes Recht ( Art. 324a Abs. 4 OR ) für nichtig ansieht. Das ist zu Recht nicht mehr strittig. Wie festgehalten (E. 3.3), ist die Beschwerdeführerin grundsätzlich befugt, die gesetzliche Schadenminderungspflicht in ihren allgemeinen Versicherungsbedingungen vertraglich zu konkretisieren.

4.2 Indessen hat die Vorinstanz Ziffer 23.10 letzter Satz AVB gleichwohl die Anwendung versagt, weil die Wegbedingung des Taggeldes für eine Übergangsfrist für Fälle rein arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit mit der langjährigen bundesgerichtlichen Praxis nicht zu vereinbaren sei.

Hier setzt die Kritik der Beschwerdeführerin ein. Sie bringt vor, die zitierten Urteile des Bundesgerichts seien nicht einschlägig, da ihnen kein vertraglicher Ausschluss wie derjenige gemäss Ziffer 23.10 letzter Satz AVB zugrunde liege, was die Vorinstanz verkenne. Es geht der Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde offenbar darum, die Anwendbarkeit von Ziffer 23.10 letzter Satz ihrer AVB zu validieren.

4.3 Diesem Anliegen ist kein Erfolg beschieden:

— BGE 152 III 145, S. 151 — Es mag zutreffen, dass in den von der Vorinstanz herangezogenen Bundesgerichtsurteilen, in denen allesamt eine Übergangsfrist gewährt wurde, im Unterschied zum vorliegenden Fall kein der Ziffer 23.10 letzter Satz AVB entsprechender vertraglicher Ausschluss in den AVB verabredet war. Gleichwohl ist der Vorinstanz im Ergebnis zu folgen. Denn der gänzliche vertragliche Ausschluss einer Übergangsfrist bei stellenbezogener Arbeitsunfähigkeit widerspricht wertungsmässig klarerweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch für Privatversicherungen gilt (E. 3.1 und 3.2), die Einräumung einer Übergangsfrist ableitet. Dieser Grundsatz wird desavouiert, wenn dem Versicherten bei Aufforderung zum Stellenwechsel in jedem Fall, unabhängig von den konkreten Verhältnissen, keinerlei Übergangstaggeld ausgerichtet wird. Insofern wird mit Ziffer 23.10 letzter Satz AVB die gesetzliche Schadenminderungspflicht nicht bloss konkretisiert, wie dies zulässig ist (E. 3.3), sondern in einer Weise verschärft, die dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht.

Dass das Bundesgericht die Gewährung einer gewissen Anpassungszeit auch bei blossem Stellenwechsel für unabdingbar hält, brachte es in einem neueren Entscheid klar zum Ausdruck, in dem es ausführt: "Hat der Taggeldversicherer die versicherte Person schriftlich zum schadenmindernden Tätigkeitswechsel aufgefordert [...], beginnt eine Frist, während der sich die versicherte Person den veränderten Verhältnissen anpassen, das heisst eine geeignete Stelle suchen kann. Erst anschliessend ist ein entsprechendes Einkommen anzurechnen" (Urteil 9C_177/2022 vom 18. August 2022 E. 6.3). Diese grundlegende Aussage wird nirgends relativiert durch einen Vorbehalt anderslautender vertraglicher Vereinbarung.

Dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung respektive der darin zum Ausdruck gebrachten Wertung widerspricht ein vertraglicher Ausschluss jeglicher Übergangsfrist bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit, wie ihn die Beschwerdeführerin in Ziffer 23.10 letzter Satz AVB vorsieht. Der Vorinstanz ist daher im Ergebnis zuzustimmen, dass der genannten vertraglichen Abrede die Anwendung zu versagen ist, weil sie in dieser Absolutheit dem Gebot von Treu und Glauben nicht gerecht wird.

Dieses Ergebnis entzieht der erhobenen Gehörsrüge wegen Verletzung der Begründungspflicht den Boden.

4.4 Ein Weiteres kommt hinzu:

— BGE 152 III 145, S. 152 — Auch der blosse Stellenwechsel muss aufgrund der konkreten Verhältnisse zumutbar und effektiv realisierbar sein (E. 3.2), was der generelle vertragliche Ausschluss einer Übergangsfrist gemäss Ziffer 23.10 letzter Satz AVB in keiner Weise berücksichtigt.

Gerade der vorliegende Fall manifestiert deutlich, dass ein genereller, automatischer Ausschluss jeglicher Anpassungszeit bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit und Aufforderung zur Stellensuche unter Umständen Unmögliches verlangt. So wurde dem Beschwerdegegner die Mitteilung der A. vom 26. Juli 2023, dass sie ihre Taggeldleistungen per 1. August 2023 einstelle, am Freitag, 28. Juli 2023, zugestellt. Der 1. August 2023 war ein Bundesfeiertag. Es ist völlig unrealistisch anzunehmen, dass er am verbleibenden nächsten Werktag, Montag 31. Juli 2023, eine neue Stelle hätte finden können.

Zudem war der Beschwerdegegner bis am 30. September 2023 krankgeschrieben und befand sich bis zu diesem Datum unter Vertrag bei der bisherigen Arbeitgeberin, wenn auch gekündigt, aber nicht freigestellt. Die Beschwerdeführerin hält eine sofortige schadenmindernde Vorkehr dennoch für grundsätzlich realisierbar. Denn die bisherige Arbeitgeberin und der Beschwerdegegner hätten das Arbeitsverhältnis mittels Aufhebungsvereinbarung jederzeit einvernehmlich beenden können, wenn der Beschwerdegegner eine Stelle vor Ablauf der Kündigungsfrist gefunden hätte. Dieses Vorbringen fusst auf einer reinen Hypothese und blendet aus, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Kündigung (20. April/26. Juni 2023) krankheitsbedingt keine Stelle zu suchen vermochte.

Ebenso wenig hilft der Beschwerdeführerin der Hinweis auf die Schadenminderungspflicht in der Arbeitslosenversicherung. Es trifft zwar zu, dass gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) eine versicherte Person in gekündigter Stellung verpflichtet ist, sich bereits ab dem Kündigungszeitpunkt und damit noch vor Eintritt der Arbeitslosigkeit um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Diese Pflicht stützt das Bundesgericht für die Zeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung auf die allgemeine Schadenminderungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 AVIG ( BGE 139 V 524 E. 4). Vorausgesetzt ist allerdings, dass die versicherte Person vermittlungsfähig ist ( Art. 15 AVIG ). Letzteres trifft auf den im Kündigungszeitpunkt krankgeschriebenen Beschwerdegegner nicht zu. — BGE 152 III 145, S. 153 —

Zum Verhältnis Arbeitslosenversicherung und private Krankentaggeldversicherung ist sodann hervorzuheben, dass nach Art. 28 Abs. 2 AVIG (u.a.) private Krankentaggelder, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden (dazu BGE 144 III 136 E. 4). Daraus hat das Bundesgericht für die hier interessierende Frage einer Anpassungszeit abgeleitet, dass die zu gewährende Übergangsfrist von praxisgemäss drei bis fünf Monaten nicht mit dem Argument unterschritten werden darf, die versicherte Person hätte der Arbeitslosenversicherung zugewiesen werden können (Urteil 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.4). Umso weniger darf die private Taggeldversicherung mit Hinweis auf die Regelung in der Arbeitslosenversicherung von der Gewährung jeglicher Übergangsfrist absehen.

Es bleibt somit dabei, dass es dem Beschwerdegegner realistischerweise nicht möglich war, bis am 1. August 2023 eine neue Stelle zu finden. Der automatische, ohne Prüfung der konkreten Umstände, greifende Ausschluss jeglicher Übergangszeit gemäss Ziffer 23.10 letzter Satz AVB stellt unrealisierbare Anforderungen an die Schadenminderungspflicht, die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sind. Die Vorinstanz hat der genannten Bestimmung auch aus diesem Grund zu Recht die Anwendung versagt. Eine Verletzung von Art. 38a VVG liegt nicht vor. Ebenso wenig trifft der mit dem gleichen, nicht stichhaltigen Argument begründete Willkürvorwurf zu.

4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten: Grundsätzlich ist auch bei einem blossen Stellenwechsel eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren. Davon kann es bei gegebenen tatsächlichen Verhältnissen, die einen Stellenwechsel sofort erlauben, mitunter eine Ausnahme geben. Zu denken ist etwa an den Fall, dass bereits ein Stellenangebot vorliegt, das die versicherte Person lediglich anzunehmen braucht. Die AVB dürfen aber nicht generell und ohne Prüfung der konkreten Verhältnisse jegliche Übergangsfrist bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit wegbedingen, wie dies Ziffer 23.10 letzter Satz der AVB der Beschwerdeführerin tut.

4.6 Immerhin dürfte ein blosser Stellenwechsel regelmässig weniger Anpassungszeit beanspruchen als ein Berufswechsel. Dies darf bei der ermessensweisen Festlegung der Anpassungszeit berücksichtigt werden (Urteil 9C_177/2022 vom 18. August 2022 E. 6.3).

Vorliegend wurde eine Anpassungszeit von zwei Monaten gewährt. Gegen diese Dauer erhebt die Beschwerdeführerin keine Einwendungen, weshalb sich dazu Erwägungen erübrigen.