BGE 28 II 121

Vu ces faits et considérant en droit:

1. — La seule question de principe qui soit douteuse est celle de savoir si la marque «Vanillette», déposée par les demandeurs, apparaît comme une marque littérale valable, ou si, au contraire, ce mot ne renferme pas la notion de la chose ou des qualités de la chose qu'il doit servir à distinguer et n'est pas réservé, comme tel, à l'usage commun, sans pouvoir faire l'objet d'une approbation particulière. Les autres objections de principe opposées par le défendeur à la demande, à savoir que la dénomination «vanilletta» ne constituerait pas une contrefaçon de la marque «vanillette» et qu'au surplus les demandeurs lui auraient cédé le droit de se servir de cette marque, sont en effet dénuées de fondement, Tout d'abord, le défendeur n'a pas réussi à indiquer un seul fait concluant à l'appui de son allégation que les demandeurs lui auraient cédé le droit de se servir de la marque vanillette». Le contrat du 17 mars 1900 ne stipule rien de semblable. Ce contrat dispose que les demandeurs vendent au défendeur une des branches de leur industrie, savoir le commerce des produits chimiques-pharmaceutiques, Y compris la représentation de deux maisons allemandes; dans — BGE 28 II 121, S. 126 — cette vente rentrent, aux termes du contrat, l'achalandage, les marchandises et une partie du mobilier, de l'agencement et du matériel, suivant inventaire. Rien dans ce contrat n'indique que la vente comprenne aussi la marque déposée pour le sucre à la vanilline, et il est certain que telle n'était pas l'intention des parties. Le sucre à la vanille, pour lequel la marque litigieuse a été déposée, n'appartient évidemment pas, d'après sa destination, aux produits chimiques-pharmaceutiques dont le commerce a été cédé; dès lors, aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale sur les marques de fabrique, d'après lequel la marque ne peut être transférée qu'avec l'entreprise dont elle sert à distinguer les produits, la marque en question n'aurait pas pu être valablement cédée. Il est à remarquer, en outre, que l'art. 6 du contrat du 17 mars 1900 dit expressément que Chuit, Naef & Cie n'entendent pas renoncer pour l'avenir à la fabrication et à la vente des produits chimiques-pharmaceutiques. Les demandeurs avaient par conséquent l'intention de continuer leur entreprise dans toute son étendue, même en ce qui concerne les produits chimiques-pharmaceutiques, ce qui ne s'accorde pas avec l'intention de céder une marque destinée à un des produits de leur fabrication. C'est d'ailleurs seulement en cours de procès que le défendeur a allégué que la marque 4: «vanillette» lui aurait été cédée, tandis que jusque-là il s'était borné à soutenir qu'il ne l'avait pas contrefaite ou imitée. Enfin, on ne comprend pas, ainsi que l'observe avec raison l'instance cantonale, pourquoi le défendeur, s'il estimait que la marque vanillette lui avait été cédée, ne l'a pas utilisée sans changement, au lieu d'employer la dénomination Vanilletta, qui ne présente avec cette marque qu'une différence insignifiante.

2. — En second lieu, dans l'hypothèse Oll la marque vanillette aurait droit à la protection légale, il ne paraît pas douteux qu'il y a eu imitation illicite de la part du défendeur. La dénomination vanillette a été déposée par les demandeurs comme marque littérale; elle a ensuite été employée, sans modification essentielle, par le défendeur pour désigner un produit de sa fabrication. Le changement apporté à cette — BGE 28 II 121, S. 127 — dénomination en remplaçant la voyelle finale e par un a est si peu important que non seulement il ne fait pas disparaître l'identité, soit la ressemblance trompeuse des deux marques, mais rend simplement manifeste l'intention du défendeur de provoquer la confusion entre elles. Il est vrai que le défendeur n'a pas fait enregistrer le mot vanilletta comme marque et ne l'emploie pas non plus seul pour désigner ses produits. La marque N° 12335 qu'il a déposée pour des produits chimiques-pharmaceutiques est au contraire une marque combinée; composée de mentions verbales et d'éléments figuratifs, laquelle n'a rien de commun avec la marque littérale 4: «vanillette»; en fait aussi le défendeur ne s'est pas servi pour désigner ses produits de la désignation vanilletta seule, mais y a ajouté sa marque de fabrique N° 12335, avec la mention «marque déposée», ainsi que l'indication «Sucre à la vanilline»; il est vrai également que le mot vanilletta est imprimé en caractères un peu différents de ceux du mot. vanillette; de plus les encadrements qui entourent les mentions verbales et signes figuratifs, bien qu'ayant une ressemblance générale, offrent cependant des particularités de forme et de couleur. Mais cela ne change rien à la réalité de l'imitation de la marque des demandeurs, pour autant qu'elle est susceptible d'être protégée. En admettant que les demandeurs aient acquis le droit à l'usage exclusif du mot vanillette· pour désigner le sucre à la vanilline de leur fabrication, il est certain que ce droit est lésé lors même que l'imitateur joint à la marque verbale des éléments figuratifs. Le mot employé comme marque, qui est destiné à se graver dans la mémoire non seulement par la vue, mais aussi par l'ouïe, et qui forme le nom sous lequel le public demande la marchandise, apparaît comme la chose essentielle; dès lors, un signe qui reproduit une dénomination de marchandise protégée comme marque littérale, même lorsque cette dénomination est accompagnée d'éléments figuratifs, constitue une imitation illicite de la marque littérale, ni plus ni moins qu'un signe qui reproduit celle-ci sans y joindre de tels éléments. Il en serait tout au plus autrement si le mot protégé comme marque: — BGE 28 II 121, S. 128 — était combiné avec d'autres éléments figuratifs ou verbaux de telle manière qu'il ne formât dans cette nouvelle combinaison qu'un élément tout à fait accessoire et n'apparût pas comme la dénomination distinctive de la marchandise. Mais on n'à pas affaire in concreto à un cas de ce genre. Dans la marque employée en fait par le défendeur, la dénomination vanilletta apparaît aussi comme l'élément essentiel, comme le signe distinctif qui reste dans le souvenir de l'acheteur et sous lequel il recherche la marchandise.

3. — Il suit de ces considérations que la solution du procès dépend, ainsi qu'il a été dit plus haut, de la question de savoir si le mot «vanillette» déposé par les demandeurs comme marque se caractérise comme une marque littérale ayant droit à la protection de la loi. D'après la doctrine et la jurisprudence, et ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé à plusieurs reprises, en particulier dans son arrêt du 5 octobre 1901 en la cause Cailler e. Tobler & Cie *, pour qu'un mot puisse être employé comme marque pour désigner une marchandise ou une catégorie de marchandises déterminée, il faut qu'il constitue une dénomination de fantaisie, c'est-àdire que la notion qu'il éveille dans l'esprit du public n'ait aucun rapport avec la marchandise ou la nature, les qualités, la destination, etc. de la marchandise pour laquelle il est destiné à être employé. Dans le cas particulier, le mot vanillette a été enregistré pour du sucre à la vanilline, c'est-àdire, comme cela est établi par les «Recettes pratiques» du professeur Maillard, employées comme réclame par les demandeurs, pour un mélange de sucre très fin avec de la vanilline, qui est la substance aromatique de la vanille produite artificiellement par des procédés chimiques. Or, tandis que les mots vanille et vanilline appartiennent à la langue usuelle et désignent des choses connues, le mot vanillette n'est pas, d'après la constatation de l'instance cantonale, un mot français usuel, mais se caractérise comme une dénomination nouvelle créée par les demandeurs pour désigner un * R. O. XXVII, 11, No 65, p. 613 SS. — BGE 28 II 121, S. 129 — produit de leur fabrication, savoir le sucre à la vanilline. Cette dénomination, malgré sa consonnance avec les mots vanille et vanilline, serait assez originale pour différencier le dit produit, parce qu'elle ne suffit pas pour désigner tous les produits semblables ou analogues qui peuvent sortir d'une autre fabrique. L'instance cantonale admet en conséquence que le mot vanillette est susceptible d'être enregistré comme marque littérale parce qu'il ne constitue pas une désignation générique de chose ou de qualité. La question de savoir si cette manière de voir est fondée ne laisse pas d'être douteuse, comme c'est souvent le cas lorsqu'il s'agit de savoir si une dénomination de marchandise constitue un nom de fantaisie protégeable comme marque ou si elle comporte une notion en rapport avec la chose elle-même, sa nature ou ses qualités. A cet égard la jurisprudence a fréquemment varié. (Voir entre autres Kent, lleichsgesetz z. Schutze d. Waarenbezeich., p. 824 et passim; Pouillet, Traité des marques de fabrique, N° 45 et suiv.; Kohler, Markenschutz, p. 177 et suiv.) Dans le cas particulier on peut invoquer en faveur de l'opinion que vanillette est une dénomination de fantaisie, susceptible de protection comme marque, la circonstance, relevée par l'instance cantonale, que ce mot n'est pas une expression consacrée par l'usage pour désigner un produit ayant des qualités ou une composition déterminées, mais apparaît comme un mot nouveau. Cette circonstance ne suffit toutefois pas pour autoriser à conclure que les demandeurs, -en le faisant enregistrer comme marque, ont pu lui donner et lui ont valablement donné la signification d'une indication d'origine pour un produit de leur fabrication, soit pour leur sucre à la vanilline. S'il est vrai que le mot est nouveau, il a cependant été formé d'après certaines règles de la langue française et n'est qu'une modification du mot vanille, qui appartient à la langue usuellle. La terminaison ette s'ajoute, dans la règle, aux substances pour en former des diminutifs, mais parfois aussi pour désigner un produit préparé exclusivement ou en partie à l'aide de la chose désignée par le substantif (par exemple anisette, cerisette, vinaigrette, ete.). — BGE 28 II 121, S. 130 — Même si son adjonction à un substantif déterminé n'est pas:· usuelle, elle évoque néanmoins dans l'esprit du public l'idée d'une forme réduite, d'un dérivé ou composé de la chose que ce substantif désigne. Lors donc que le mot vanillette est appliqué comme marque pour du sucre à la vanilline, c'esta-dire pour un produit dans la préparation duquel entre la, substance aromatique de la vanille produite chimiquement, il n'est pas douteux qu'il éveille une notion en rapport avec la chose ou les qualités de la chose à laquelle il est appliqué, en d'autres termes qu'il doit être compris et est compris comme désignant un produit, du sucre à la vanilline, possédant les qualités spéciales et les effets de la vanille. Ce rapport avec la chose ou ses qualités ne résulte pas du mot vanillette d'une manière éloignée seulement, mais il ressort clairement de son étymologie et de son application à du sucre a la vanilline.

A ces arguments s'ajoutent encore les suivants: Il résulte des pièces du dossier, bien que les parties n'aient pas discuté ce point, que les demandeurs, soit leurs prédécesseurs. se sont servis à l'origine du mot vanillette non comme marque de fabrique, comme indication d'origine, mais bien comme désignation de la marchandise elle-même. La preuve en est fournie par le fait que sur les paquets, soit enveloppes de- Chuit et Naef qui sont au dossier, on voit figurer, à côté du mot «vanillette», de la mention «sucre à la vanilline» et de la raison sociale des fabricants, la marque combinée représentant une fleur traversée par une bande avec le mot vanilline, et au-dessous de laquelle sont placés les mots «marque déposée». Les demandeurs ou leurs prédécesseurs. n'employaient donc pas le mot vanillette comme marque, comme indication de provenance, mais comme désignation du produit lui-même ou de ses qualités, à côté du signe figuratif et verbal indiquant sa provenance.

De ces considérations il résulte que le mot vanillette ne saurait être reconnu comme marque littérale ayant droit à la protection de la loi. Cette manière de voir est en harmonie avec la jurisprudence adoptée par le Tribunal fédéral notamment — BGE 28 II 121, S. 131 — dans son arrêt relatif à la marque «Saccharine», du 27 novembre 1897, dans la cause Fahlberg, List &: Cie e C. Chemische Union (Rec. off. XXIII, 2 partie, p. 1630 et suiv.) et dans l'arrêt déjà cité relatif à la marque «Crémant», rendu dans la cause Cailler c. Tobler & Cie le t) octobre 1901. L'argument que les demandeurs cherchent à tirer du fait que les tribunaux, et en particulier le Tribunal fédéral, ont reconnu la validité comme marque verbale de la dénomination Chartreuse, appliquée à la liqueur connue sous ce nom, est sans valeur, attendu que le mot chartreuse, à la différence du mot vanillette, n'avait, d'après sa signification usuelle, aucun rapport quelconque avecle produit pour lequel il a été choisi comme marque et constituait, par conséquent, une dénomination de fantaisie susceptible d'être protégée comme marque.

4. — Le mot vanillette ne pouvant être reconnu comme marque de fabrique pour du sucre à la vanilline, la demande doit être complètement écartée. En effet le procès actuel a spécialement trait à la violation des prescriptions légales en matière de marques de fabrique; les demandeurs ne pouvaient donc faire valoir que des prétentions basées sur ces prescriptions (voir Rec. off. XX, p. 898-899), et, de fait, il résulte de leurs écritures qu'ils n'en ont pas fait valoir d'autres. En particulier les demandeurs ne pouvaient pas formuler de réclamations basées sur la concurrence déloyale et le Tribunal fédéral n'a pas à examiner leurs conclusions à ce point de vue.

5. — De même que la demande, la conclusion reconventionnelle du défendeur, en réparation du préjudice qui lui a été causé par la saisie provisionnelle, doit aussi être écartée. Tout d'abord le défendeur n'a fourni aucune justification du chiffre de sa réclamation, et ensuite il n'est pas fondé à demander la réparation du dommage que lui a causé la saisie provisionnelle, parce qu'il s'est attiré ce dommage par sa propre faute. Alors même que le mot vanillette ne constitue pas une marque protégée et que le défendeur n'a pas violé les prescriptions légales sur la protection des marques de — BGE 28 II 121, S. 132 — fabrique, il a néanmoins commis un acte illicite en faisant reproduire à son profit et presque mot pour mot, dans l'édition de 1901 de l'Agenda des Dames, les réclames publiées par les demandeurs dans l'édition de 1900, et en cherchant ainsi, par un moyen parfaitement approprié à ce but, à produire la confusion dans l'esprit du public entre le sucre à la vanilline de sa fabrication et celui produit par les demandeurs. Par ses agissements illicites, le défendeur a été en partie la cause des procédés juridiques des demandeurs et, dans ces conditions, il ne se justifie pas de lui allouer des dommagesintérêts pour le préjudice que ces procédés ont pu lui causer.