BGE 31 II 310

— BGE 31 II 310, S. 316 — Statuant sur ces faits et considérant en droit:

1. — Seule la maison demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral; l'arrêt de la Cour de Justice civile est par conséquent définitif en tant qu'il annule là marque «ALPA», N° 17268, qu'il condamne l'intimé à 300 fr. de dommages-intérêts, qu'il ordonne la publication partielle de la sentence dans quatre journaux qu'elle désigne, et qu'il repousse les conclusions reconventionnelles du défendeur.

Parmi les conclusions formulées par la maison recourante dans sa déclaration de recours en réforme, seules celles qui ont déjà été présentées devant l'instance cantonale peuvent être prises en considération. Elles se résument aux deux questions de droit suivantes: 1° Les marques Nos 17743 1! 744 et 17 7~5, enr egistrees le 1 er octo bre 1904 par le défendeur, constituent-elles une contrefaçon ou imitation des marques de la maison demanderesse? Y a-t-il lieu, le cas échéant, d'ordonner leur annulation, d'accorder des dommages-intérêts, de publier l'arrêt, etc. (conclusions 3, al. 3 et 4 et conclusions 4 et 5 du recours); 20 La maison recourante est-elle légitimée à demander l'annulation des marques inscrites par le défendeur, à raison de l'art. 1 de la loi fédérale, ce dernier n'étant ni industriel, ni commerçant (conclusion 3' al. 1 et 2 du recours). ' La maison recourante n'a pas repris dans son recours ses conclusions déposées le 14 janvier 1905 relatives à l'emploi du nom «Suchard» par le défendeur, elle s'est bornée à formuler une série de réserves pour des actions futures, demandant qu'il lui en soit donné acte. Le Tribunal fédéral n'a pas à statuer sur ces conclusions qui n'ont pas fait l'objet d'un prononcé de la Cour de Justice civile.

L'instance cantonale a examiné la demande seulement comme action relative à des marques de fabrique, et, d'après les dispositions de la procédure cantonale, elle n'était, comme instance unique, compétente qu'à cet égard. Le contrôle du Tribunal fédéral ne doit, par conséquent, suivant une jurisprudence constante (arrêts du 24 novembre 1894, Prod'hom c. Frémiot, Rec. off. XX, p. 898, consid. 1, — 9 avril 1897, — BGE 31 II 310, S. 317 — Eichenberger & Cie C. Liewen, ibid. XXIII, 1, p. 646, consid. 6), s'exercer que sur la question de savoir si le défendeur a -commis une violation des prescriptions légales en matière de marques de fabrique. Ce n'est qu'à ce point de vue juridique que le Tribunal fédéral peut soumettre la présente action à un nouvel examen, et il n'a point à rechercher, dans la procédure actuelle, si les agissements du défendeur apparaissent comme illicites à d'autres égards, par exemple s'ils impliquent un acte de concurrence déloyale ou une infraction aux dispositions réglant la raison de commerce.

Tous les droits de la demanderesse, garantis par d'autres dispositions légales que celles réglant les marques de fabrique, ou découlant d'un autre état de fait que celui sur lequel la Cour de Justice civile a rendu l'arrêt dont est recours, restent expressément réservés.

2. — La société recourante a allégué que la marque N° 17743, déposée par l'intimé le 'l er octobre 1904, constitue une contrefaçon ou imitation de ses marques: N° 13 162, enregistrée le 16 mars 1901, et N° 13280, enregistrée le 15 avril 1903. La demanderesse n'a produit, devant l'instance cantonale, que les numéros de la Feuille officielle suisse du commerce où ont été publiées ces trois marques; elle n'a pas produit, en particulier, une marque N° 1401.9, jointe au recours seulement, et dont il ne peut, par conséquent, pas être tenu compte dans le présent procès. — Les marques prétendues contrefaites sont composées uniquement des mots <i. «MILKA» et «VELMA», tandis que la marque incriminée porte les mots «Chocolat suisse au lait — F. Suchard's — Swiss Milk Chocolate — Geneva — First quality — Première qualité.» — Le seul terme qui, dans cette marque N° 11743, ait quelque ressemblance avec l'une des marques «MILKA» et «VELMA» est le mot «Milk de la phrase «Swiss Milk Chocolate», qui se rapproche du vocable «MILKA». Mais, d'une part, le mot «Milk» est compris dans une formule, employée comme terme générique pour désigner le chocolat au lait suisse, employée par tous les fabricants de chocolats, d'autre part, il n'est qu'un accessoire, — BGE 31 II 310, S. 318 — im prime en petits caractères, dans une marque complexe, dont le terme essentiel et frappant est le mot «F. Suchard's», tracé obliquement en grands caractères italiques et qui ne peut prêter à aucune confusion avec le mot «MILKA». Or, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé d'une manière constante, ce qui importe, c'est que l'aspect général des marques diffère essentiellement, de telle manière que chacune d'elles laisse dans la mémoire de l'acheteur une image essentiellement différente, ce qui est bien le cas en l'espèce (arrêt du 15 novembre 1902, Trachsler c. Sulzer & Cie, Rec. off. XXVIII, 2, p. 552, consid. 3). C'est donc à bon droit que l'instance cantonale a déclaré que les marques Nos 13162 et 13280 n'étaient pas imitées ou contrefaites par la marque N° 17 743.

La Cour de Justice civile a prononcé, en outre, que les marques incriminées N° 17744 «KROKA» et No 17745 «PHOSCHOCO», déposées le 1 er octobre 1904, n'ont aucune ressemblance avec les marques Nos 13160 «ALFA», 13161 «GNOM 13162 «MILKA», 13163 «OMEGA», " 13164 «PRADO», 13165 «SOLTO», 13276 «DIVA», 13277 «DUJA», 13278 «RUBY 13279 «SUMACO», et 13280 «VELMA», toutes antérieurement enregistrées, produites par la maison demanderesse et seules jointes au dossier présenté en première instance. Ce prononcé doit être confirmé, car aucune confusion n'est possible, de la part du public, entre ces marques consistant en simples vocables, tous différents les uns des autres.

Quant au fait que les marques «KROKA» et «PHOS- OROOO» seraient, en pratique, apposées sur des emballages ou des annonces avec le mot Suchard, il est indépendant de la question du droit à la marque et ne rentre pas dans le cadre du présent procès.

Aucune contrefaçon ou imitation n'étant admise, il n'y a pas lieu d'examiner les conclusions accessoires, prises par la maison recourante, tendant à l'allocation d'une indemnité, à la publication de l'arrêt, ete, les solutions données à ces questions, pour ce qui concerne la marque «ALPA» étant maintenues et paraissant équitables.

— BGE 31 II 310, S. 319 — 3. — Le point sur lequel la recourante a plus particulièrement insisté dans son recours est relatif à l'interprétation donnée par l'arrêt dont est recours à l'art. 7 de la loi fédérale du 26 septembre 1890 sur les marques de fabrique, article qui dispose que «sont autorisés à faire enregistrer leurs marques: les industriels et autres producteurs ayant le siège de leur production en Suisse et les commerçants qui y possèdent une maison de commerce régulièrement établie.» La maison recourante a allégué et offert de prouver que l'intimé n'est ni fabricant, ni commerçant et elle entend avoir, à raison de cet article 7, un droit d'action lui permettant de demander l'annulation de toutes les marques déposées par l'intimé, puisque ce dernier ne remplit pas personnellement les conditions requises pour pouvoir requérir une inscription. Elle estime que, comme la jurisprudence a admis, à côté de l'action en dommages et intérêts, une action déclarative de droits (Feststellungsklage), permettant à celui qui y a intérêt d'obtenir l'annulation d'une marque impliquant une contrefaçon ou une imitation matérielle de celle dont il est titulaire, on doit, de même, admettre que le propriétaire de la marque peut obtenir une radiation, lorsque les conditions personnelles fixées par l'art. 7 font défaut. — La Cour de Justice civile a constaté qu'on ne peut déduire d'aucune disposition de la loi fédérale le droit accordé à un particulier de contester la validité de l'admission d'un autre à l'enregistrement d'une marque, que c'est là une question du ressort exclusif de l'autorité administrative et elle a débouté la recourante des fins de sa demande.

En fait la maison recourante prétend puiser dans l'article 7 de la loi fédérale le droit de faire annuler toutes les marques inscrites par l'intimé, quels que soient leur contenu et leur figuration, parce que l'intimé ne serait ni industriel, m commerçant; elle invoque l'analogie de l'action déclarative de droit et de l'action négatoire que la jurisprudence à accordées au propriétaire d'une marque inscrite, contre tout imitateur, contrefacteur et titulaire d'une marque irrégulière. — Cette argumentation par analogie est erronée.

— BGE 31 II 310, S. 320 — Le Tribunal fédéral a admis, suivant une jurisprudence constante (arrêt du 17 mars 1882, Kiesow c. Visino, Rec. off. VIII, p. 103, consid. 4) que, puisque la loi fédérale autorise expressément (art. 27, 1°, 24, 25 et 34 de la loi de 1890) l'ayant droit à une marque d'intenter, au contrefacteur, une action en dommages-intérêts et d'obtenir l'annulation et la radiation de la marque contrefaite ou imitée, elle admet aussi, implicitement, que, même sans réclamer la réparation d'un dommage, l'intéressé peut faire constater soit son droit exclusif à la marque par une action déclarative de droit, soit l'absence de droits d'un tiers à une certaine marque, par l'action négatoire (arrêt du 2 juillet 1904, Turkish Regie Export Company limited and reduced c. Tschilinguirian, Rec. off. XXX, 2, p. 468, consid. 3). Mais il s'agit dans ces caslà, d'une part, d'un intéressé ayant droit qui s'estime lésé et, d'autre part, de marques déterminées. En l'espèce, au contraire, comme on l'a vu ci-dessus, la maison recourante n'a pas établi de contrefaçon ou imitation de marque qui justifie son intérêt et, d'autre part, il ne s'agit pas d'un défaut matériel de marques déterminées, mais d'un prétendu défaut dans les qualités subjectives de l'intimé. La maison recourante ne se place pas au point de vue de l'ayant droit, intéressé à ce qu'une marque soit protégée, qui attaque un contrefacteur ou un tiers prétendant faire usage d'une marque objectivement irrégulière, il s'en prend à la personnalité même de ce tiers, sans pouvoir l'accuser de contrefaçon; il lui reproche, comme tout citoyen quelconque non intéressé pourrait le faire, de s'être fait passer pour ce qu'il n'était pas, dans le but d'obtenir pour une marque, qui du reste est objectivement admissible, la protection légale. En ce faisant, en soulevant, comme il prétend le faire, la question de savoir si c'est sans droit personnel que l'intimé a obtenu l'inscription de ses marques de fabrique et de savoir dans quel but il l'a fait, le recourant sort du domaine spécial du droit à la marque, pour entrer dans le domaine tout général de la concurrence déloyale, dont le premier n'est qu'un secteur; la loi fédérale sur les marques de fabrique n'a pour but de lutter, par des dispositions spéciales, contre la concurrence — BGE 31 II 310, S. 321 — déloyale, que pour autant que celle-ci s'exerce au moyen de marques de fabrique contrefaites, usurpées, imitées, etc., mais elle ne va pas au-delà. La question soulevée par la maison recourante sort donc du cadre du présent procès, qui ne porte pas sur l'admissibilité de certaines marques, et la maison demanderesse ne peut pas invoquer l'analogie à laquelle elle prétend pour justifier une action déclarative de droits.

4. — La prétention de la maison recourante est également injustifiée quant au fond. L'enregistrement d'une marque de fabrique n'a, d'après la législation suisse, qu'un effet déclaratif, elle ne crée pas le droit à la marque (arrêt du 29 décembre 1902, Buss c. Aktienges. für Anilinfabrication, Rec. off. XXVIII, 2, p. 556, consid. 2); elle établit une présomption et produit un certain état de fait qui peuvent être détruits par une décision judiciaire. Il y a, dès lors, lieu de distinguer nettement les dispositions d'ordre purement administratif, qui servent à créer cet état de fait, des dispositions de fond constitutives de droit. Le Tribunal fédéral a jugé à cet égard (arrêt du 13 décembre 1901, Schindler c. Bundesanwaltschaft, Rec. off. XXVII, 1, p. 525, consid. 3) que les tribunaux sont liés par les décisions des autorités administratives se rapportant à l'admission ou au refus d'inscription de marques présentées; que le soin de prononcer si l'inscription d'une marque doit être refusée à raison des motifs indiqués par l'art. 14 de la loi fédérale (conf. art. 14 et 15 du Règlement d'exécution pour la loi fédérale du 26 septembre 1890 concernant la protection des marques de fabrique, etc., du 7 avril 1891) est laissé absolument par la dite loi aux autorités administratives, qui seules ont pouvoir de faire ensorte qu'une inscription remplisse les conditions de forme légale et que les dispositions relatives à la capacité d'inscrire soient respectées; les autorités judiciaires n'ont pas la compétence d'ordonner l'inscription d'une marque qui a été refusée par les autorités administratives, mais elles n'ont qu'un seul droit, savoir celui de prononcer, sur demande, l'annulation d'une marque contrefaite ou imitée. — TI découle de cette interprétation de l'art. 14, qui englobe — BGE 31 II 310, S. 322 — 1'art. 7 de la loi fédérale, — interprétation conforme à celle qu'en a donné la Cour de Justice civile et qui doit être maintenue, - que l'application de l'art. 7 relève uniquement des autorités administratives. La maison recourante ne peut donc déduire de cette disposition légale aucun droit qui lui permette de faire annuler, par jugement, les marques du défendeur, à raison du défaut de qualités de celui-ci; cette conclusion doit donc être rejetée.