BGE 31 II 651

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Formalien.)

2. Die Vorgänge, die dem eingeklagten Inserate zu Grunde liegen und die zum Prozesse geführt haben, sind folgende: Der Kläger war vom Januar 1900 bis Ende 1903 Direktor der Schweiz. Glühlampenfabrik in Zug, zu deren Verwaltungsrat der Beklagte eine Zeit lang gehörte. Im November 1903 entstanden Differenzen zwischen dem Kläger und dem Verwaltungsrate, in deren Folge der Kläger zufolge Verständigung auf Ende Dezember 1903 aus dem Geschäfte austrat. Im Frühjahr sollte er die Direktion der neu gegründeten Elektrischen Glühlampenfabrik in Aarau, Aktiengesellschaft, übernehmen; im Handelsamtsblatt vom 18. März 1904 erschien die Publikation der Gesellschaft mit der Mitteilung, daß der Kläger Direktor sei. In diesem Zeitpunkte — am 17. März 1904 — wurde zwei Verwaltungsräten — BGE 31 II 651, S. 653 — dieser Gesellschaft ein anonymes Pamphlet über den Kläger, betitelt „Beitrag zu seiner Lebensgeschichte aus alter und neuer Zeit“, zugesandt. Es war darin gesagt, der Kläger habe seinen Lebenslauf unter dem Namen Simon Bollag in Endingen (Aargau) begonnen; Ende 1874 oder Anfangs 1875 habe er sich von Uster, wo er ein Geschäft betrieben habe, nach Amerika entfernt; es sei dann über ihn der Konkurs eröffnet worden und habe sich weiter damals ergeben, daß er unter Anklage wegen betrüglichen Bankerotts stehe. In Amerika habe er sich zu dem Namen „Pollock“ verholfen. Des weitern enthielt das Pamphlet schwere Anschuldigungen über das Geschäftsgebahren des Klägers als Direktors der Schweiz. Glühlampenfabrik Zug. Durch verschleierte Buchungen, unberechtigte Übertragungen von größern Cheks auf seinen Privatkonto, Mehrbezug von Salär, Benützung des Geschäftskontokorrentes für seine Privatoperationen und für seine Glühfadenfabrik in Pasing habe er die schönsten Vorbereitungen getroffen, um die neuen Verwaltungsratsmitglieder gründlich übers Ohr zu hauen. Er habe die Richtigkeit der Vorhalte unterschriftlich anerkennen müssen, um sich strafrechtlicher Verfolgung zu entziehen. Die meisten dieser Tatsachen seien den Leitern von schweiz. Elektrizitätswerken bereits bekannt; für weitere Verbreitung werden sie (die Urheber des Pamphlets) besorgt sein, falls er seine neuen Pläne der Verwirklichung entgegenbringen sollte. Am folgenden Tage erschien das eingeklagte Inserat in der „Neuen Zürcher Zeitung“, in dem „Simon Bollag“ groß und fett gedruckt war und das in der Länge 10 Cm. und in der Breite (Höhe) 4 Cm. mißt. Als Urheber dieses Inserates wurde der Beklagte eruiert, worauf der Kläger gegen ihn die vorliegende Klage mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren erhob. Zu bemerken ist noch, daß die Glühlampenfabrik Aarau die Anstellung des Klägers aufrecht hielt und daß dieser sich nunmehr laut Publikation im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 31. Juli 1905 wieder Emanuel Simon Bollag nennt, da die von ihm gewünschte Namensänderung von der zuständigen Behörde nicht bewilligt wurde.

3. Der Kläger erblickt im Inserat eine Ehrverletzung, indem er darin offensichtlich als „Schwindler“ hingestellt werde. Er — BGE 31 II 651, S. 654 — führt aus, daß sein früherer Name in der Tat „Simon Bollag“ gelautet habe und daß er diesen Namen in Amerika in „Pollock“ „amerikanisiert“ habe. Der Beklagte hat seinen Abweisungsschluß damit begründet, das Inserat stelle keine Beleidigung dar. Er hat bestritten, daß es sich auf den Kläger beziehe, ohne indessen anzugeben, auf wen denn sonst es sich beziehe. Eventuell hat er den Nachweis angetreten, daß der Vorwurf „Schwindler“ dem Kläger gegenüber gerechtfertigt sei, und hiefür auf die Vorgänge beim Konkurse des Klägers im Jahre 1875, auf die Namensänderung des Klägers in Amerika und auf das Geschäftsgebahren des Klägers als Direktors der Schweiz. Glühlampenfabrik in Zug abgestellt. Das klagabweisende Urteil der Vorinstanz beruht auf der Auffassung, das eingeklagte Inserat enthalte objektiv keine Beleidigung und beziehe sich wohl auch nicht auf den Kläger. Die kantonalen Instanzen sind von dieser Auffassung aus trotz Durchführung des Beweisverfahrens über die dem Kläger vom Beklagten gemachten Vorwürfe bezw. den Wahrheitsbeweis des Beklagten auf eine Würdigung der Beweisergebnisse nicht eingetreten. Hinsichtlich der Schadenersatzforderung bemerkt die I. Instanz (deren Urteil die II. Instanz ohne eigene Begründung bestätigt hat), sie habe „übrigens nach keiner Richtung substanziiert“ werden können.

4. (Kompetenz.)

5. In der Sache selbst kann zunächst dem Kläger weder das Klagerecht abgeschnitten noch bestritten werden, daß das Inserat in erkennbarer Weise seine Person betraf. Der Vertreter des Beklagten hat heute namentlich darauf Gewicht gelegt, daß die Vorinstanzen angenommen, das Inserat beziehe sich nicht auf den Kläger; er erblickt hierin eine das Bundesgericht bindende Tatsachenfeststellung. Allein diese Auffassung ist nicht zutreffend; es handelt sich hiebei nicht um eine bloße Feststellung einer Tatsache, sondern es wird ein Schluß aus den vorhandenen Tatsachen gezogen und zwar ein Schluß, der für das Klagrecht des Klägers und für die Existenz des von ihm geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsanspruches von präjudizieller Bedeutung ist; es handelt sich also um die rechtliche Würdigung einer Tatsache, bei der das Bundesgericht gemäß Art. 81, Abs. 2 OG frei ist. Bei — BGE 31 II 651, S. 655 — eigener Würdigung nun, ob sich das Inserat auf den Kläger beziehe, ist zunächst zu bemerken, daß ja der Kläger unbestrittenermaßen Simon Bollag heißt. Die Tatsache, daß er sich damals den Namen „Pollock“ beigelegt hatte und als solcher im Publikum bekannt war, hätte höchstens verhindern können, daß Dritte das Inserat auf ihn bezogen; dagegen hinderte es keineswegs, daß der Kläger selbst und alle, die ihn unter dem Namen Simon Bollag kannten, die Beziehung des Inserates auf den Kläger erkennen mußten. Nach deutlicher, und auch für Dritte erkennbar, wurde die Beziehung des Inserates auf den Kläger durch Beifügung der Bezeichnung „a. Glühlampendirektor“ in Verbindung mit der Adressenangabe „Zug": Dadurch mußten alle, die den Kläger als Direktor der Glühlampenfabrik Zug gekannt hatten, beim Lesen des Inserates an ihn erinnert werden. Ob der Kläger damals im Handelsregister noch als Direktor der Glühlampenfabrik Zug eingetragen und also nicht „alt“ Direktor war, wie der Beklagte geltend macht, ist gleichgültig; denn tatsächlich arbeitete der Kläger damals nicht mehr für die Glühlampenfabrik Zug, und das war auch den Dritten, die mit dieser verkehrten, bekannt. Endlich kommt hinzu, daß der Beklagte selber gar nicht nachzuweisen versucht hat, auf welchen Simon Bollag sonst denn das Inserat sich beziehen sollte, ja nicht einmal eine Behauptung aufgestellt hat, auf welchen andern Simon Bollag es sich denn beziehe.

6. Die Absicht, den Kläger durch das Inserat an der Ehre zu kränken, ist mit Recht vom Beklagten gar nicht bestritten worden; sie liegt auch zu sehr auf der Hand: Der Beklagte war dem Kläger von ihren Beziehungen bei der Glühlampenfabrik her feindlich gesinnt; einen andern plausibeln Grund, den Kläger öffentlich um Angabe seiner Adresse unter Chiffre S. C. H. Windler aufzufordern, hatte der Beklagte gar nicht, als den, anzunehmen, man werde diese Chiffre als „Schwindler“ lesen und so diesen beleidigenden Ausdruck mit dem Kläger in Zusammenhang bringen. Liegt so der animus injuriandi zweifellos vor, so fragt es sich dagegen, ob das gewählte Mittel objektiv geeignet war, diesen animus zu verwirklichen, also den Kläger an seiner Ehre zu kränken; es fragt sich demnach, was Leser des Inserates, — BGE 31 II 651, S. 656 — zumal der Kläger selbst und solche, die ihn kannten, aus dem Inserat herauslesen mußten. Auch in dieser Beziehung liegt in dem Entscheid der Vorinstanz, das Inserat enthalte keine Injurie, keine Tatsachenfeststellung, sondern die rechtliche Würdigung einer Tatsache; zur Beurteilung des Rechtsstreites muß dem Bundesgericht die freie Prüfung zustehen darüber, was aus dem Inserat herauszulesen war. Es ist nun zunächst rechtsirrtümlich, wenn die Vorinstanz hiebei ausschließlich auf den genauen Wortlaut abstellt und nicht auf den für dritte Leser erkennbaren Sinn der Worte. Sodann kann gewiß nicht fraglich sein, daß das Wort S. C. H. Windler“ in diesem Zusammenhang von jedem aufmerksamen Zeitungsleser als „Schwindler“ gelesen wurde, wie es denn auch dann und wann in Zeitungsinseraten und -artikeln, z. B. bei Aprilscherzen, verwendet zu werden pflegt. Jedenfalls erkannte jeder, der zu näherem Zusehen veranlaßt war, den Zufammenhang. Namentlich die Personen, die den Kläger kannten, wurden schon durch den übrigen Inhalt des Inserates darauf hingewiesen, daß dem Kläger ein Streich gespielt werden sollte; denn auffällig war schon die öffentliche Aufforderung an den Kläger, als einen aufrechtstehenden Mann mit festem Wohnsitz, seine Adresse behufs wichtiger Mitteilungen anzugeben. Wer aber, durch diesen ungewöhnlichen Inhalt des Inserates und seine Personenkenntnis veranlaßt, näher zusah, mußte auch erkennen, daß die sog. Chiffre als „Schwindler“ zu lesen war. Es kann auch nicht eingewendet werden, die Chiffre, unter der die Adresse anzugeben war, beziehe sich nicht auf denjenigen, der zur Angabe der Adresse aufgefordert wurde, sondern auf denjenigen, für den die Adresse bestimmt war; denn für jeden Sachkundigen war sofort klar, daß die ganze Aufforderung zur Adressenangabe nicht ernst gemeint war, sondern nur eine Form bilden sollte, um in etwas versteckter aber doch für Eingeweihte erkennbarer Weise das Wort „Schwindler“ anzubringen, und daraus ergab sich die Beziehung zu dem einzigen im Inserat genannten Namen von selbst, da es niemandem einfallen konnte, zu glauben, der Auffordernde wolle sich selber als Schwindler bezeichnen. Daß es tatsächlich einen Namen „Windler“ gibt, worauf die kantonalen Instanzen abgestellt haben, ist unter diesen Umständen — zumal — BGE 31 II 651, S. 657 — da sich der Beklagte selbst als Urheber des Inserates bekennen mußte — offenbar vollständig irrelevant. Das Inserat war daher in der Tat auch objektiv geeignet, den Kläger in seiner Ehre schwer zu kränken, und es stellt somit an sich eine ernstliche Verletzung der persönlichen Verhältnisse des Klägers dar.

7. In der Bezeichnung eines Menschen als „Schwindler“ liegt nun aber schon formell eine Beleidigung, eine Beschimpfung, und ihr gegenüber ist ein Wahrheitsbeweis nicht zulässig. Ein solcher wird zwar zuzulassen sein gegenüber einer Verleumdung oder übeln Nachrede, nicht dagegen gegenüber einer Beschimpfung, die schon der Form nach eine unerlaubte Handlung enthält; vergl. Vorentwurf 1903 zum schweiz. StGB, Art. 102, Abs. 4: „ die Nachrede wahr, hat der Täter jedoch ohne begründete Veranlassung gehandelt, insbesondere aus Gehässigkeit, Neid, Rachsucht, Schadenfreude, so ist er wegen Beschimpfung strafbar (Art. 743)“ und Art. 103 Abs. 2: „Hat der Verletzte durch sein ungebührliches oder strafbares Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlaß gegeben, so kann der Täter befreit werden.“ Werden diese Grundsätze, die zwar nicht Gesetz sind, aber doch den Stand der herrschenden Strafrechtslehre wiedergeben, auf die Civilklage wegen Beleidigung und im speziellen auf den vorliegenden Fall angewandt, so ist zu sagen, daß der Beklagte aus keinem andern sichtbaren Motiv gehandelt hat als demjenigen der Rachsucht und der Gehässigkeit, und daß sodann der Kläger keineswegs unmittelbar Anlaß zu diesem Angriff auf ihn gegeben hat. Zur Verteidigung der Interessen der Glühlampenfabrik war der Beklagte nicht befugt, jedenfalls nicht zur Verteidigung in der Art eines ehrverletzenden Angriffs auf den Kläger; ebensowenig konnte ihm das Verhalten des Klägers bei seinem Konkurse — vor 30 Jahren — unmittelbar Anlaß zu diesem Angriffe bieten. Insbesondere kann im allfälligen ungebührlichen oder strafbaren Verhalten des Klägers gegenüber der Glühlampenfabrik nicht ein Selbstverschulden des Klägers erblickt werden, das die ernstliche Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse durch den Angriff des Beklagten zu paralysieren vermöchte: ein solches Selbstverschulden kann nur dann angenommen werden, wenn der Verletzte unmittelbar durch sein eigenes Verhalten dem Täter oder Dritten — BGE 31 II 651, S. 658 — gegenüber den Angriff provoziert hat; dieser Fall liegt aber nicht vor.

8. Vermöchte so der Wahrheitsbeweis die im Inserat liegende ernstliche Verletzung der persönlichen Verhältnisse des Klägers nicht abzuwenden, bezw. seinen Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung nicht auszuschließen, so ist er dagegen allerdings von einiger Bedeutung für das Maß des zu vergütenden Schadens und der Genugtuung. Denn einen vollständig makellosen Mann muß eine derartige Ehrenkränkung viel tiefer treffen als jemanden, der in bürgerlicher und geschäftlicher Beziehung nicht ganz makellos dasteht. In dieser Beziehung darf nun vorerst nicht auf das 30 Jahre zurückliegende Konkursverfahren über den Kläger zurückgegriffen werden. Das schon deshalb nicht, weil genügend sichere Anhaltspunkte, um den Nachweis des betrüglichen Bankerottes als geleistet zu erachten, fehlen. Anders verhält es sich dagegen mit der Geschäftsführung des Klägers bei der Glühlampenfabrik Zug; nach dieser Richtung ist also der vom Beklagten angetretene Wahrheitsbeweis einer Prüfung zu unterziehen, wobei das Bundesgericht die Prüfung selbst vornehmen kann, da alles erforderliche Material in den Akten liegt (vergl. Art. 82 OG). Hiebei ergibt sich nun in tatsächlicher Beziehung folgendes: Zunächst steht fest, daß der Kläger im Oktober 1903 einen Wechsel eines Kunden in Bangkok von der Bank in Zürich für sich mit 2292 Fr. 95 Cts. eingezogen hat, ohne ihn der Glühlampenfabrik gut zu schreiben bezw. sich damit zu belasten; er hatte der Bank Auftrag hiezu gegeben, und das war weder aus seinem noch aus des Kunden Konto ersichtlich. Die Behauptung des Klägers, er habe Tantieme aus dem Jahre 1903 zugut gehabt und den Wechsel an diese Tantieme verrechnet, kann jene Aneignung des Wechselbetrages im Oktober nicht rechtfertigen, da die Tantieme erst auf Ende 1903 nur unter der Bedingung fällig war, daß sich beim Austritt des Beklagten keine Differenzen ergeben würden. Auf Rechnung der Tantieme bezog. der Kläger außerdem, wie Zeuge Schell bezeugte, 1000 Fr. aus der Geschäftskasse, und lehnte die Rückerstattung ab, mit der Begründung, er sei zum Bezug der Tantieme berechtigt. Nach seinem Austritt aus der Glühlampenfabrik Zug wollte der Kläger anfangs — BGE 31 II 651, S. 659 — Januar dem Verwaltungsrat Dr. Iten den Saldo Gunsten der Fabrik, der sich nach Abzug des Tantiemeguthabens vom Wechsel auf Bangkok ergab, in bar auszahlen. Dr. Iten wies ihn an die Kasse der Fabrik. Am 12. Januar 1904 schrieb der Kläger der Fabrik, er schulde ihr laut Buchauszug 1089 Fr. 95 Cts. sowie 2292 Fr. 95 Cts., Inkasso Wechsel Bangkok, zusammen 3382 Fr. 90 Cts., abzüglich seine Rechnung für Tantieme mit 2487 Fr. 50 Cts., somit 895 Fr. 40 Cts., die er ihr in einem Check beilegte. In einer Übereinkunft vom 3. März 1904, welche der Kläger auf dem Bureau von Dr. Iten unterzeichnete, anerkannte er eine Anzahl im Buchauszug der Fabrik verzeichnete Posten im Gesamtbetrag von 910 Fr. 70 Cts. zu seinen Lasten, wobei er sich indessen vorbehielt, zwei davon (Inkasso Low 175 Fr. 20 Cts., und Reisespesen, 314 Fr.) zurückzufordern, wenn sich aus Büchern und andern Belegen ergeben sollte, daß er nicht pflichtig sei, diese auf sich zu nehmen. Der Anwalt des Klägers schrieb nachträglich dem Verwaltungsrat der Glühlampenfabrik, es sei diesem bekannt, daß der Kläger sich zur Anerkennung dieser Posten nur herbeigelassen habe unter dem Drucke der damals angedrohten Strafklage. Laut Aussage des Zeugen Iten hatte der Kläger schon bei den Unterhandlungen geäußert, „er werde erpreßt“, wenn er die Übereinkunft unterzeichnen müsse, worauf ihm Iten erwiderte, es nötige ihn niemand dazu, es sei ganz gleichgültig, ob er unterzeichne oder nicht. Werden diese Tatsachen daraufhin geprüft, ob sie den Kläger als nicht absolut makellosen Mann erscheinen lassen, so ist zunächst zu bemerken, daß die Behauptung des Klägers, er sei zur Unterzeichnung der Übereinkunft vom 3. März 1904 genötigt worden, nicht erwiesen ist, während er anderseits zugeben muß, er habe unterzeichnet, um der ihm drohenden Strafklage zu entgehen. Sein Verhalten gegenüber der Gesellschaft bei Einkassierung des Wechsels auf Bangkok sodann war derart, daß es ohne Verschulden als strafbarer Vertrauensmißbrauch qualifiziert werden konnte. Auch wenn der Auftrag an die Bank, den Wechsel dem persönlichen Konto des Klägers gutzuschreiben, aus dem Kopierbuch ersichtlich war, so entlastete das den Kläger nicht; er eignete sich die Summe vertragswidrig an, da sein Tantiemeanspruch auch unter Berücksichtigung — BGE 31 II 651, S. 660 — des Versprechens, ihn beim Austritt auszuzahlen, jedenfalls im Oktober noch nicht fällig war. Er hatte zum mindesten dafür zu sorgen, daß diese Zuwendung an ihn selbst aus den Büchern deutlich hervorging; das war aber nicht der Fall. Diese Tatsachen genügen, um den Kläger nicht als vollständig makellos in seinem Verhalten gegenüber der Glühlampenfabrik Zug erscheinen zu lassen; auf die übrigen vom Beklagten vorgebrachten Entschuldigungsgründe ist dagegen nicht einzutreten; was das Verhalten beim Konkurs anbetrifft, aus dem schon angeführten Grunde, hinsichtlich der Änderung des Namens des Klägers deshalb, weil nicht einzusehen ist, was hierin „schwindelhaftes“ liegen soll, hinsichtlich der übrigen Vorwürfe endlich, weil es am Beweise mangelt.

9. Wird nun auf dieser Grundlage die Entschädigung bestimmt, so ist zu berücksichtigen, daß der Kläger zwar im Klagebegehren ausdrücklich Art. 50 neben Art. 55 OR angerufen hat, daß aber die ganze Begründung seines Anspruches nur auf einen Genugtuungsanspruch im Sinne des Art. 55 OR hinausläuft. Für einen materiellen Schaden liegen denn auch gar keine Anhaltspunkte vor, da ja der Kläger trotz dem Inserat (auf das einzig abzustellen ist, während das Pamphlet überhaupt außer Betracht zu bleiben hat) seine Stellung bei der Glühlampenfabrik Aarau behalten hat. Im übrigen aber ist klar, daß die Bemerkung der Vorinstanz, es mangle an jeglicher Substanziierung, für den Genugtuungsanspruch durchaus nicht zutrifft. Daß dem Kläger aus dem Inserat eine ernstliche Verletzung der persönlichen Verhältnisse erwachsen mußte, ist unbestreitbar, und daraus ergibt sich im Grundsatz die Entschädigungspflicht des Beklagten. Wird nun berücksichtigt, einerseits, daß das Inserat auf keinen andern Beweggrund zurückzuführen ist als auf Gehässigkeit und Rachsucht, anderseits, daß das Inserat doch wohl nur von wenigen Eingeweihten verstanden werden konnte und es vielleicht bei einzelnen Lesern ebenso sehr den Eindruck erwecken konnte, der Kläger wolle lächerlich, nicht verächtlich gemacht werden, und daß das Verhältnis des Klägers der Glühlampenfabrik Zug gegenüber allerdings zur Kritik, ja schweren Kritik, Anlaß gab — so dürfte eine Summe von 300 Fr. den Verhältnissen entsprechen. Daneben — BGE 31 II 651, S. 661 — ist dem Begehren des Klägers auf Publikation des Urteils stattzugeben. Die Frage, ob auch im Falle der Anwendung des Art. 55 OR statt der dort allein vorgesehenen Genugtungssumme vom Richter eine andere Art des Ersatzes (im Sinne von OR 51) bestimmt werden könne, ist vom Bundesgericht im Urteile in Sachen Gugger gegen Hammer vom 3. Februar 1899 (ZbIV XXXV, S. 298 ff.) mit eingehender Begründung bejaht worden, auf welche auch hier verwiesen werden kann. Wenn auch jener Begründung insofern nicht beigestimmt wird, als sie unter dem nach Art. 50 OR zu ersetzenden Schaden nicht nur Vermögensschaden verstehen will, so ist doch ausschlaggebend, daß Art. 51 allgemeine für alle Fälle von Ersatz aus unerlaubten Handlungen geltende Normen aufstellt, was besonders aus seinem zweiten Absatz hervorgeht. Unter dem „Schadenersatz“ des Art. 51 Abs. 1 ist danach nicht der Vermögensschaden im Gegensatz zur Genugtuungssumme des Art. 55 zu verstehen, sondern der Ersatz im weitern, sowohl Vermögensschaden als Genugtuungssumme umfassenden Sinne. Es kann auch nicht etwa gesagt werden, das Begehren auf Publikation stelle sich im vorliegenden Falle als ein strafrechtliches Begehren dar; ist es, wie unbestritten, als civilrechtliches Begehren zulässig, so schließt nichts aus, anzunehmen, der Kläger habe es auch als civilrechtliches Begehren gestellt. Ist so dem Begehren grundsätzlich zu entsprechen, so ist immerhin die Publikation zu beschränken auf das einmalige Einrücken des Dispositivs des bundesgerichtlichen Urteils in die „Neue Zürcher Zeitung“.