BGE 32 I 555

— BGE 32 I 555, S. 557 — Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Kassationsbeschwerde erheblich sind, ergeben sich aus Fakt. A u. B.

2. Für den Kassationshof kann es sich nur fragen, ob in der, von der Kassationsbeklagten zugestandenermaßen vorgenommenen Fälschung des Eisenbahnabonnements (der zweimaligen Abänderung des Wortes „Frau“ in „Fräul.“) eine Fälschung einer öffentlichen Urkunde und zwar einer Bundesakte, nach Art. 61 BStR, liege, bezw. ob darin, daß die kantonalen Instanzen diese Frage verneint haben, eine Verletzung einer eidgenössischen Rechtsvorschrift (Art. 163 OG) zu finden sei. Die erste Instanz ist zur Verneinung dieser Frage gelangt von der Erwägung aus, maßgebend dafür, ob ein Eisenbahnbillet eine öffentliche Urkunde sei, könne nicht der zufällige Umstand sein, daß die das Billet ausgebende Bahnverwaltung im staatlichen oder privaten Betrieb stehe, sondern nur der Charakter der Urkunde selbst. Die zweite Instanz geht davon aus, als „Bundesakte“ seien nur öffentliche, d. h. von einem Bundesbeamten in seiner amtlichen Eigenschaft als Urkundsperson ausgestellte Urkunden zu verstehen; nun handeln aber die Angestellten der Bundesbahnen bei der Ausstellung von Eisenbahnbilleten nicht als Organe des Staates als Inhabers der öffentlichen Gewalt. Es sei zu unterscheiden zwischen dem Staat als Inhaber des staatlichen Imperiums und als Träger rein privatrechtlicher Rechte und Pflichten. Soweit Beamte nur privatrechtliche und privatwirtschaftliche Funktionen ausüben, fallen sie nicht als Träger der öffentlichen Gewalt in Betracht, und finden privatrechtliche Grundsätze auf sie Anwendung;

sie seien demnach auch nicht Urkundspersonen. Das gelte speziell für den Gewerbebetrieb des Bundes, also auch für den Eisenbahnbetrieb. Die von den Bundesbahnen abgeschlossenen Transportverträge seien nicht öffentlichrechtlicher, sondern privatrechtlicher Natur; mithin stehen Bundesbeamte, sofern sie solche Verträge abschließen, unter denselben privatrechtlichen Bestimmungen wie Angestellte von Privatbahnen, und auch von ihnen bei Abschluß privatrechtlicher Verträge ausgestellte Urkunden können keine darüber hinausgehende Bedeutung und Tragweite gewinnen; sie seien nicht öffentliche Urkunden. Das Appellationsgericht verweist endlich — BGE 32 I 555, S. 558 — auf den im OR Art. 64, 115 Art. 1 — sich findenden Gegensatz zwischen gewerblichen Verrichtungen und amtlichen Verrichtungen der öffentlichen Beamten. In dieser Auffassung erblickt die Kassationsklägerin eine Verletzung eidgenössischen Rechts, insbesondere des Art. 61 BStR. Die Kassationsbeschwerde verweist namentlich auf die Art der Herstellung der Bundesbahnbillete und auf den Charakter der Bundesbahnen als Verwaltungszweig der Bundesverwaltung und somit der Bundesbeamten als öffentlichen Beamten.

3. Daß die Bundesbahnbeamten zu der Ausstellung von Billets wie sie hier in Frage stehen, berechtigt waren, steht außer Zweifel; ebenso daß auch der Name des Trägers des Billets zu dem vom Beamten auszufertigenden Inhalt der Urkunde gehört, während dies allerdings für die Unterschrift des Trägers selbst zweifelhafter ist. Die Entscheidung der Kassationsbeschwerde hängt daher einzig davon ab, ob ein derartiges Billet eine „Bundesakte“ im Sinne des Art. 61 BStR sei. Das Bundesstrafrecht enthält keine Definition des Begriffes der „Bundesakten“, oder, was offenbar dasselbe bedeutet, „Bundesurkunden“; dieser Begriff ist daher aus der gesamten Bundesgesetzgebung abzuleiten, wobei insbesondere auf die bisherige Praxis der Bundesbehörden Gewicht zu legen, ferner die Zweckbestimmung des erhöhten Strafschutzes, den das Bundesstrafrecht der Bundesurkunde gewährt, zu berücksichtigen ist, endlich die Doktrin und Praxis des deutschen Strafrechts, mit welchem das Bundesstrafrecht in einem historischen und geistigen Zusammenhang steht, mitheranzuziehen sind. Nun hat, was zunächst die Praxis der Bundesbehörden betrifft, der Bundesrat als Fälschung von Bundesakten u. a. aufgefaßt „Fälschung von „Eisenbahnfahrkarten durch Anderung von Stempeln, Unterschriften „oder Datum zu betrügerischen Zwecken“ (BBl 1905 I S. 734 sub 10 d); ferner „Fälschungen von postalischen Urkunden als: „Mandatcoupons, d. h. Beifügung von Unterschriften der Adres¬ „saten 2c.“ (eod. sub f), ferner früher schon — vor dem Postregalgesetz vom 5. April 1894 — die Fälschung von Postwertzeichen (Salis, Bundesrecht, 2. Aufl. IV Nr. 1679), mit der Begründung: diese Marken seien Quittungen einer Bundesbehörde, nämlich Quittungen der Postverwaltung, für geleistete Entschädigungen — BGE 32 I 555, S. 559 — (Frankaturbetrag) für die von ihr vorzunehmende Leistung (Transportleistung), „also Bundesakten im Sinne des Art. 61 BStR“. Diese Auffassung des Bundesrates ist nun freilich für das Bundesgericht nicht bindend, sondern der Charakter der Eisenbahnfahrkarten der Bundesbahnen in Hinsicht auf die Frage, ob sie „Bundesakten“ seien, ist vom Bundesgericht frei zu prüfen. Zweifellos ist hiebei zunächst, daß die von der zuständigen Stelle ausgestellten Fahrkarten ausgehen von einer Amtsstelle des Bundes. Denn die Bundesbahnen bilden, wie das Bundesgericht in feststehender Rechtsrechpung anerkannt hat (siehe zuerst AS d. bg. E. 29 S. 193 ff. E. 1) und worüber übrigens kein Zweifel bestehen kann, einen Bestandteil der Bundesverwaltung, und die Bahnbeamten und Angestellten der Bundesbahnen, auch diejenigen, die die Fahrkarten auszustellen und auszugeben haben, sind Bundesbeamte und -Angestellte. Daß die Beamten Hoheitsrechte, obrigkeitliche Gewalt, ausüben, ist zu ihrer Qualifikation als Bundesbeamte nicht notwendig. (Hs. Escher, Schweizerisches Bundesbeamtenrecht, S. 8, speziell bei Anmerkung 6.) Nach ihrer Entstehung also kann den von den Bundesbahnbeamten in Ausübung ihres Geschäftskreises ausgestellten Urkunden der Charakter von öffentlichen Urkunden, Bundesakten, nicht abgesprochen werden. Auf die Entstehung der Urkunde, auf die Qualität des Ausstellers aber ist abzustellen, wenn die Frage der Offentlichkeit einer Urkunde entschieden werden soll. Denn hierauf stellt ab Art. 166 BZP, der den Begriff der öffentlichen Urkunde allgemein, nicht nur für den Zivilprozeß festsetzt; es kommt auf die Qualifikation des Beamten als einer besondere Glaubwürdigkeit genießenden Person an. (Analog für das deutsche Recht: Binding, Lehrbuch, Bes. T. II. Hälfte, 1. Abt. [1. Aufl.] S. 180; auch Olshausen, Kommentar, Anm. 5 zu § 267, II S. 1066f.

5. Aufl.]) Nach der in deutscher Wissenschaft und Praxis herrschenden Ansicht (Binding, a. a. O., Olshausen, a. a. O., und dort zit.) kommt es auf den Inhalt der Urkunde nicht an; namentlich kann diese auch ein privatrechtlicher Akt sein. Nicht ausschlaggebend ist daher die (von der Generaldirektion in ihrem sub Fakt. B erwähnten Schreiben erörterte) Frage, ob der Transportvertrag mit den Bundesbahnen ein Vertrag öffentlichrechtlicher — BGE 32 I 555, S. 560 — oder aber privatrechtlicher Natur sei. An Hand dieser Grundsätze hat das deutsche Reichsgericht mehrfach (Entscheid in Strafsachen 8 S. 1009 f.; 28 S. 42 f.; s. ferner Olshausen, u. a. O., Anm. 8 sub III i [S. 1069J und sub IV [S. 1070J; vergl. ferner Riedel, im Gerichtssaal 39 [1887] S.170) ausgesprochen, daß eine von der zuständigen Stelle der Eisenbahnverwaltung innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse und in der vorgeschriebenen Form ausgestellte Fahrkarte „geeignet erscheine, eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 267 StGB darzustellen“, mit der Einschränkung, daß diese Eigenschaft nur so weit reiche, als die Ausstellung seitens der Behörde erfolgt sei. Demgegenüber vertritt Binding a. a. O. S. 182 (2. Auflage S. 213) die Ansicht, es komme darauf an, ob die Beurteilung zum öffentlichen Berufskreis der Behörde gehöre; alle Behördenurkunden, die sozusagen fungibel seien und im Leben jeder Behörde vorkommen können (Unterzeichnung eines Mietkontraktes, Bestellung von Schreibmaterialien) können regelmäßig nicht als öffentliche betrachtet werden, und namentlich können, führt Binding aus, „Urkunden über Rechte auf spezifische Leistungen einer Behörde, die sie selbst ausstellt, falls die Beurkundung nicht als solche zu ihrem Geschäftskreis gehört, öffentlich nicht sein“; deshalb sei gegen die Annahme zu entscheiden, daß Eisenbahnbillets von Staatsbahnen oder Postscheine zur Personalbeförderung öffentliche Urkunden seien; ob die Bahn gegen Billet oder ohne Billet befördere, sei ganz gleichgültig, und das Billet der Privatbahn habe genau die gleiche Beweiskraft, wie das der Staatsbahn: „wenn echt, beweisen beide voll das Recht des Inhabers auf Beförderung, sie können also keinen verschiedenen Beweiswert als Urkunden besitzen.“ Diese Ausführungen, so bestechend sie an sich ihrer praktischen Konsequenzen wegen sein mögen, vermögen jedoch für das schweizerische Bundesrecht nicht durchzudringen. Die Einschränkung auf Behörden, zu deren öffentlichem Berufskreis die Beurkundung gehört, hat im Gesetze keinen Boden; übrigens gehört die Ausgabe von Billeten und die Beurkundung der Leistung des Reisenden, die in der Ausfertigung, Abstempelung und Ausgabe des Billets liegt, gewiß in den „Beurkundungskreis“ der Bundesbahnbeamten. Auch das letzte Argument Bindings: dem — BGE 32 I 555, S. 561 — Billet der Privatbahn komme die gleiche Beweiskraft zu wie dem Billet der Staatsbahn, entfällt, wenn, als entscheidend, auf die Qualität des Ausstellers abgestellt wird, als petitio principii. Aus diesen Ausführungen ergibt sich auch schon, daß die von der Vorinstanz gemachte Unterscheidung zwischen Ausübung des Imperiums und gewerblichen Verrichtungen des Beamten ohne Bedeutung für die Qualifikation der von ihm ausgestellten Urkunde ist. Der erhöhte Rechtsschutz wird der öffentlichen Urkunde verliehen wegen der Person ihres Ausstellers, wegen ihrer Entstehung, nicht wegen ihres Inhalts. Der Hinweis auf das Obligationenrecht ist ganz unstichhaltig: Die Unterscheidung in Art. 64 OR will lediglich den Vorbehalt kantonalen und andern Bundesrechts möglichst beschränken zu Gunsten des Obligationenrechts; grundsätzlich würde einer Gleichstellung aller Beamten auch bezüglich der Haftung für amtliche Verrichtungen nichts entgegenstehen, insbesondere soweit es die Bundesbeamten betrifft; jedenfalls kann diese Gleichstellung der Beamten in gewerblichen Verrichtungen mit Privatbeamten nicht dazu führen, daß nun auch in anderer Hinsicht, speziell hinsichtlich der Qualifikation als Urkundsperson, ihr Beamtencharakter ignoriert wird; die erhöhte Glaubwürdigkeit des Beamten kann nicht bestritten werden aus dem Grunde, daß er gewerbliche Verrichtungen verübe. Zu diesen, für die Natur der von den Bundesbahnen ausgegebenen Billets als Bundesakten sprechenden Erwägungen kommt endlich noch hinzu, daß Art. 38 des Postregalgesetzes die Fälschung von Postwertzeichen ausdrücklich dem Art. 61 BStR unterstellt, obschon es sich doch auch bei der Post um ein gewerbliches Unternehmen des Bundes handelt. Es kann nicht argumentiert werden, es handle sich hiebei um eine singuläre, an sich nicht gerechtfertigte Unterstellung, sondern es ist daraus auf den Willen des Gesetzgebers zu schließen, auch Beurkundungen auf dem Gebiet solcher gewerblicher Verrichtungen allgemein als Bundesakten zu qualifizieren; eine Unterscheidung zwischen Postwertzeichen und Eisenbahnbillets hinsichtlich ihrer Qualifikation als öffentliche Urkunden wäre innerlich nicht begründet. Nicht zu verkennen ist freilich, daß die durch die hier vertretene Auslegung geschaffene Unterscheidung zwischen Bundesbahn- und Privatbahn-Billeten Unzukömmlichkeiten — BGE 32 I 555, S. 562 — schafft, wie namentlich die erste Instanz zutreffend hervorgehoben hat. Allein gegenüber dem Wortlaute und Geist des Gesetzes vermögen diese praktischen Bedenken nicht durchzuschlagen.

4. Beruht sonach das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts, indem es das fragliche Eisenbahnabonnement nicht als „Bundesakte“ im Sinne des Art. 61 BStR angesehen und aus diesem Grunde diese Strafbestimmung nicht zur Anwendung gebracht hat, so ist es im Sinne des Art. 172 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.