BGE 34 I 849

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß mit dem Arreste vom 20./30. Dezember 1907 auch die zu seiner Prosequierung eingeleitete Betreibung Nr. 7460 dahingefallen sei. Diese Betreibung ist nicht am Wohnorte des Betriebenen, sondern — BGE 34 I 849, S. 851 — an dem davon verschiedenen Betreibungsorte des Arrestes eingeleitet worden. Während im ersten Falle der Untergang des Arrestes den Bestand der angehobenen Betreibung nicht berührt, da die Betreibung auch ohne vorherigen Arrest zulässig gewesen wäre und ohne solchen die Arrestgegenstände und das ganze sonstige Vermögen des Betriebenen hätte erfassen können, verhält es sich im zweiten Falle anders: Hier hat die Erwirkung des Arrestes zur Folge, einen besondern Betreibungsort, den des Arrestes (Art. 52 SchKG), zu begründen, wonach hinsichtlich der verarrestierten Gegenstände die Betreibung an diesem Ort geführt werden kann. Geht der Arrest unter, so fällt damit die Voraussetzung weg, unter der das Gesetz eine solche Sonderbetreibung am Arrestorte als Spezialforum zulassen will und wird damit die zur Arrestprosequierung angehobene Betreibung ebenfalls hinfällig (vergl. Sep.-Ausg. 3 Nr. 3 Erw. 2 und 3*). Führt das Betreibungsamt des Arrestortes sie weiter, so verletzt es hierdurch nicht nur die Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit, sondern führt es zugleich ein Betreibungsverfahren, dem die rechtliche Grundlage mangelt, da die vorangegangenen Betreibungsakte und namentlich der Zahlungsbefehl aufgehoben sind. Diese Aufhebung der Arrestbetreibung tritt von selbst als eine gesetzliche Folge des Dahinfallens des Arrestes ein, und sie braucht deshalb nicht (wie Jäger, Art. 279 Note 5 S. 498, erklärt) vom betriebenen Schuldner innert gesetzlicher Frist seit dem Dahinfallen des Arrestes verlangt zu werden, so daß mangels dessen die Betreibung fortgesetzt werden könnte. Vielmehr wird der Schuldner mit dem Untergang des Arrestes ohne weiteres auch von dem Betreibungszwange frei und hat also die Verfügung, womit das Amt die Betreibung abschreibt, nur deklarative, nicht konstitutive Bedeutung. Hiernach braucht sich der Schuldner erst dann auf dem Beschwerdewege zu wehren, wenn das Amt Schritte macht, die als unzulässige Weiterführung der untergegangenen Betreibung sich darstellen.

Aus dem gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: Nach dem Rechtsöffnungsentscheid vom 13. März 1908 ist die Arrestbetreibung Nr. 7460 nicht in gesetzlicher Weise * Ges.-Ausg. 26 I Nr. 20 S. 125. (Anm. d. Red. f. Publ.) — BGE 34 I 849, S. 852 — weiterprosequiert worden, damit der ihr zu Grunde liegende Arrest vom 20./30. Dezember 1907 dahingefallen und mit ihm die Betreibung selbst. Mit Recht hat sie also das Betreibungsamt am 9. Mai 1908 als „aufgehoben“, d. h. als nicht mehr bestehend erklärt.

2. In zweiter Linie erhebt sich die Frage, ob auch der nachherige Arrest vom 21./23. März 1908 dahingefallen sei, weil ihn die Rekursgegnerin nicht durch rechtzeitige Anhebung einer Betreibung prosequiert hat, oder ob umgekehrt, wie die Vorinstanz und die Rekursgegnerin (unter Berufung auf Jäger, Kommentar, Art. 278 Note 6 a. E.) geltend machen, dieser Arrest durch die innert zehn Tagen nach der Zustellung der Arresturkunde erfolgte Klaganhebung ebenfalls gültig habe prosequiert werden können. Gegen die letztere Auffassung spricht nun zunächst der deutliche Wortlaut des Gesetzes, indem Art. 278 Abs. 1 dem Arrestgläubiger, der nicht schon vor der Arrestbewilligung Betreibung oder Klage angehoben hat, ausdrücklich vorschreibt, binnen zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde „die Betreibung anzuheben“, also die Möglichkeit, den Arrest unmittelbar durch Klage zu prosequieren, nicht vorsieht. Es läßt sich im weitern auch nicht sagen, daß der Gesetzestext in diesem Punkte lückenhaft sei und daß hinreichende Gründe die Auslegung rechtfertigen, Art. 278 Abs. 1 wolle in Wirklichkeit dem Gläubiger die Wahl lassen, für den Fortbestand des Arrestes entweder durch Einleitung der Betreibung oder durch Einreichung der Klage zu sorgen. Denn der Wortlaut des Gesetzes ist inhaltlich wohl zu begründen: Er entspringt aus der Erwägung, daß der Arrest dem Betreibungs- und nicht dem Zivilprozeßverfahren dient, indem er in vorsorglicher Weise für die bevorstehende betreibungsrechtliche Geltendmachung einer Forderung Vollstreckungsobjekte bereit halten soll. Demgemäß will das Gesetz im Falle, wo der zu Betreibende die Schuldpflicht bestreitet und dadurch neben der Betreibung noch ein Zivilprozeß nötig wird, diesen in gleicher Weise als Inzident in die erstere eingeschoben wissen, wie bei einer sonstigen Betreibung: derart also, daß der Betriebene Gelegenheit erhält, durch Rechtsvorschlag die Vollstreckungswirkung des Zahlungsbefehls zu hemmen und den Betreibenden zur Anhängigmachung — BGE 34 I 849, S. 853 — des Rechtsstreites zu veranlassen. Diese Ordnung, des Verfahrens wird auch regelmäßig dem Arrestgläubiger selbst am besten dienen, weil ihm das Institut des Rechtsvorschlages ermöglicht, auf amtlichem Wege und in einfacher Weise darüber Gewißheit zu erlangen, ob er überhaupt zu der umständlicheren und kostspieligeren Vorkehr der Klageeinreichung schreiten müsse, oder ohne solche zu seinem Ziele, der Durchführung der Vollstreckung kommen könne. Das fragliche Wahlrecht zwischen Anhebung der Betreibung und sofortiger Klagerhebung aber vermöchte ihm kaum einen praktischen Vorteil zu bieten, da er bei der letztern Alternative das erwirkte Urteil doch wieder nur durch Betreibung vollstrecken könnte, deren Anhebung im schuldnerischen Interesse wieder, unter Folge der Arresterwirkung, an eine Frist zu knüpfen wäre (analog Art. 278 Abf. 3) und in der der Arrestgläubiger noch mit der Notwendigkeit eines Rechtsöffnungsverfahrens rechnen müßte. Wenn die Rekursgegnerin behauptet, sie habe hier von einer neuen Betreibung absehen können, da nach der vorangegangenen mit Sicherheit ein Rechtsvorschlag zu erwarten gewesen wäre, so tut das den vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen keinen Eintrag, abgesehen davon, daß bei der Auslegung des Art. 278 Abs. 1 nicht auf die vorliegende ausnahmsweise Sachlage abgestellt werden kann, wo der Gläubiger einen zuerst erwirkten Arrest durch einen neuen hat ersetzen lassen. Was sodann die Stellung des Arrestschuldners betrifft, so liegt es sin seinem berechtigten Interesse, wenn das Gesetz im Falle des Art. 278 Abs. 1 die Prosequierung des Arrestes nur durch Betreibung, nicht durch unmittelbare Klagerhebung zuläßt, da er auf die erste Art in einfacher Weise und ohne gerichtliche Kosten zu gewärtigen in den Stand gesetzt wird, über die behauptete Forderung Kenntnis zu erhalten, um gestützt darauf seine Entschließungen zu treffen. Nicht widerlegt, sondern bestätigt wird die hier vertretene Auffassung durch die Ziff. 4 des Art. 278. Ist nämlich der Zivilrechtsstreit über die Arrestforderung bei der Arrestbewilligung schon hängig, so steht von Anfang an fest, daß eine sofortige Vollstreckung der Forderung entweder infolge Rechtsvorschlages unmöglich oder, wenn der Betriebene den Rechtsvorschlag aus Versehen unterlassen würde, ungerechtfertigt wäre, — BGE 34 I 849, S. 854 — und es muß deshalb zweckmäßiger Weise hier die Prosequierung des Arrestes im Betreibungswege bis zu dem bevorstehenden Gerichtsentscheide verschoben werden. Schließlich mag noch auf die Entstehungsgeschichte des Art. 278 hingewiesen werden, aus der sich ergibt, daß man anfangs den Gläubiger schlechthin, in allen Fällen, verpflichten wollte, den Arrest durch unmittelbare Betreibung zu prosequieren und daß man erst später im Sinne einer Ausnahme von diesem Grundsatze die nun in Abs. 3 des Art. 278 enthaltene Bestimmung aufstellte, wonach bei bereits hängiger Klage die Betreibung erst nach deren Erledigung anzuheben ist (vergl. bundesrätlicher Entwurf vom 23. Februar 1886 Art. 199; Fassung der Bundesversammlung vom 30. Juni 1887 Art. 192; neuer bundesrätlicher Entwurf vom 27. Januar 1888 Art. 215; Fassung der Bundesversammlung vom 29. Juni 1888 Art. 215).

3. Mit vorstehenden Ausführungen gelangt man dazu, das gestellte Rekursbegehren, den Arrest vom 21./23. März 1908 als dahingefallen zu erklären, gutzuheißen, indem die Gläubigerin für die vorgeschriebene Prosequierung des Arrestes sich nicht auf die untergegangene Betreibung Nr. 7460 berufen kann und anderseits in der Klaganhebung vom 6. April 1908 keine gültige Prosequierung liegt.