BGE 35 I 496

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1.— Mit Recht nimmt zunächst die Vorinstanz an, daß der von der Rekurrentin angerufene Art. 41 Abs. 1 SchKG, wonach das Pfand verwertet sein muß, bevor auf Pfändung oder Konkurs betrieben werden kann, nicht schon deshalb unanwendbar sei, weil die 150 Anteilscheine, an denen das behauptete Pfandrecht besteht, einem Dritten gehören. Art. 41 Abs. 1 macht seinem Wortlaute nach keinen Unterschied, ob das Pfand im Eigentum des Schuldners oder eines Dritten sich befinde, und es besteht dafür auch kein innerer Grund. Wenn ein Dritter das Pfand bestellt, so tut er dies in der Regel mit der Absicht, die Forderung auf- die gleiche Weise zu sichern, wie wenn der Schuldner selbst das Pfand bestellte. Er muß sich daher die Verwertung des Pfandes stets dann schon vor der Durchführung der Betreibung gegen den Schuldner gefallen lassen, wenn nicht aus der besondern Natur des Pfandvertrages sich ergibt, daß die Pfandhaftung zivilrechtlich nur als eine subsidiäre, die vorherige Vollstreckung in das schuldnerische Vermögen voraussetzende gewollt war. Insoweit läßt sich also die frühere bundesrätliche Rechtsprechung über diese Frage (Archiv 2 Nr. 100 und 140) nicht aufrechthalten (s. auch Redaktionsbemerkung zu Nr. 140 und Jaeger, Note 4 zu Art. 41).

2. — Beizustimmen ist auch der Auffassung des Vorentscheides, daß hier in Wirklichkeit kein Faustpfand für die Forderung der Rekursgegnerin bestellt, sondern daß als Bestandteil des Abtretungsvertrages eine Garantie übernommen worden ist, und zwar in dem Sinne, daß die Gläubigerin, wenn sie mit der abgetreienen Forderung zu Verlust kommen sollte, sich freilich nicht an das ganze Vermögen des Abtretenden, wohl aber an die 150 Anteilscheine als Pfand halten kann. Es handelt sich also nicht um eine Interzession zu Gunsten des debitor cessus, sondern um eine beschränkte Währschaft des Cedenten, derart, daß dieser nicht mit seinem ganzen Vermögen haftet, sondern nur mit den 150 zu Pfand gegebenen Anteilscheinen (vergl. Stammler, Der — BGE 35 I 496, S. 498 — Garantievertrag, im Archiv für zivilistische Praxis 69 S. 45 und 46). Für diese Auffassung spricht deutlich der Wortlaut des Abtretungsvertrages, wonach der Zedent Scheyer die Anteilscheine als „Garantie für Eingang von Kapital und Zins“ übergeben hat. Anderseits beweist der Umstand, daß die Übergabe „zu Faustpfand“ geschah, für die Ansicht der Rekurrentin nichts, da zwar ein Faustpfand bestellt worden ist, aber eben nicht als Sicherheit der abgetretenen Forderung. Daß die Bestellung im Sinne der Rekurrentin gemeint gewesen sei, läßt sich auch nicht etwa aus den Umständen schließen. Vielmehr ist anzunehmen, es sei dem Abtretenden beim Abtretungsvertrage darum zu tun gewesen, die Zessionarin durch Übernahme einer Haftbarkeit für den Eingang der Forderung zu deren Erwerb zu bestimmen, nicht aber darum, ein Nebenrecht für die abgetretene Forderung zum Vorteil der Zessionarin und des debitor cessus zu begründen. Endlich mag noch auf die Bemerkung der Vorinstanz verwiesen werden, es komme im Verkehr mit zürcherischen Schuldbriefen fehr häufig vor, daß der Veräußerer ganz oder nur in beschränkter Weise eine „Garantie“ zu übernehmen erkläre, und es handle sich jeweilen hier um die Übernahme einer selbständigen Haftung des Veräußerers und nicht um eine Interzession (vergl. Handelsrechtliche Entscheide 17 S. 113, 20 S. 122).

3. — Wären übrigens die Anteilscheine wirklich als Pfand für die abgetretene Forderung dargegeben worden, so müßte dann der Ausdruck „als Garantie für Eingang von Kapital und Zins“ dahin verstanden werden, daß die Pfandhaftung nur eine subsidiäre sein solle, daß also der Gläubiger erst dann auf das Pfand greifen könne, wenn nach Durchführung der Betreibung gegen den Schuldner feststehe, daß die Forderung von diesem nicht oder nicht voll einzubringen sei. Auch dann müßte also das Beschwerdebegehren, die angehobene Betreibung auf Konkurs als unzulässig zu erklären, abgewiesen werden.

4. — Unstichhaltig ist der Einwand, den die Rekurrentin neben der Berufung auf das Wort „Faustpfand“ im Vertrage hauptsächlich noch geltend gemacht hat: daß nämlich eine solche Garantie des Zedenten im vorliegenden Fall gar keinen praktischen Wert gehabt habe, weil die die abgetretene Forderung sichernden — BGE 35 I 496, S. 499 — Unterpfänder das einzige Aktivum der schuldnerischen Genossenschaft bilden, mit der Verwertung der Unterpfänder aber auch die Genossenschaftsanteile keine weitere Deckung mehr bieten würden. Diese behauptete Wertlosigkeit der Anteilscheine, die übrigens nach den Ausführungen der Rekursgegnerin über diesen Punkt wohl zu verneinen wäre, bestände unabhängig davon, wie die Titel rechtlich als Sicherheitsmittel zu Gunsten der Rekursgegnerin verwendet worden sind: ob als Garantieleistung bei der Zession oder als Pfandsicherheit für die abgetretene Forderung, und in letzterem Falle, ob mit prinzipaler oder subsidiärer Haftung. In allen Fällen wäre das praktische Ergebnis für die Gläubigerin das gleiche: die Anteilscheine böten ihr keine Deckung wegen der das ganze Gesellschaftsvermögen voll belastenden Grundpfandschuld. Übrigens hat bereits die Vorinstanz ausgeführt, daß die Garantieleistung — und das gleiche gälte ebenfalls bei einer interzessionsweisen Pfanddargabe — für die Gläubigerin laut dem Vertrage noch eine indirekte Bedeutung besitzt, indem sie ihr das Stimmrecht in den Versammlungen der schuldnerischen Genossenschaft und damit einen Einfluß auf deren Geschäftsgebahren verschafft hat.