BGE 36 I 383

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Von einer willkürlichen Anwendung, sei es des kantonalen, sei es des eidgenössischen Rechtes, kann im vorliegenden Falle keine Rede sein. Weder das SchKG noch das kantonale Einführungsgesetz enthalten über die Zulässigkeit von Noven im Verfahren vor dem zweitinstanzlichen Konkursrichter eine ausdrückliche Bestimmung. Es erscheint daher jedenfalls nicht als willkürlich, wenn der Appellationshof — übrigens im Einklang mit seiner bisherigen Praxis — jene in der Literatur bestrittene Frage (vergl. Weber-Brüstlein-Reichel, Anm. 2 zu Art. 171, Anm. 4 zu Art. 174; Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174; Leemann, Die Konkursgründe nach dem SchKG, S. 34) im Sinne des Ausschlusses aller Noven entschieden hat; dies umso weniger, als nach den für den ordentlichen Zivilprozeß geltenden Normen des bernischen Prozeßrechtes die Anbringung von Noven in der obern Instanz in der Tat ausgeschlossen ist.

2. — Eine andere Frage ist es, ob nicht der Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht verletzt sei.

Das SchKG enthält zwar, wie bereits bemerkt, über die Frage der Zulässigkeit von Noven im Konkurseröffnungsverfahren keine — BGE 36 I 383, S. 387 — ausdrückliche Bestimmung, und es läßt sich auch aus dem in Art. 174 gebrauchten Ausdruck „Berufung“ (französisch: peut être déférée; italienisch: si può ricorrere) weder in der einen noch in der andern Richtung ein zwingender Schluß ziehen. Es könnte daher naheliegend erscheinen, die Entscheidung dieser Frage als dem kantonalen Recht überlassen zu betrachten; dies umso mehr, als ja das Bundesgesetz in Art. 25 die Regelung des „summarischen Prozeßverfahrens betreffend. Konkursbegehren“ ausdrücklich den Kantonen anheimstellt.

Indessen ist aus den Art. 168 und 171, sowie überhaupt aus der Natur des Konkurseröffnungsverfahrens, zu schließen, daß es sich hier nicht um einen gewöhnlichen, bloß rascher durchzuführenden Zivilprozeß handelt, sondern daß dieses Verfahren, welches vom Bundesgericht schon in andern Zusammenhange als ein vom ordentlichen Zivilprozeß abweichendes Verfahren charakterisiert wurde (vergl. AS 19 S. 758 i. f. Erw. 3), in höherem Grade, als der ordentliche Zivilprozeß, von öffentlichrechtlichen Grundsätzen und in geringerem Maße, als jener, von der Verhandlungsmaxime beherrscht wird. Insbesondere ergibt sich dies aus der Vorschrift des Art. 171, daß das Gericht „auch in Abwesenheit der Parteien“ zu entscheiden habe, in Verbindung mit der Bestimmung des Art. 168, daß es den Parteien freistehe, vor Gericht zu erscheinen oder nicht. Mit diesen Bestimmungen ist nicht etwa gesagt, daß bei unentschuldigter Abwesenheit einer Partei die tatsächlichen Anbringen der Gegenpartei als anerkannt zu gelten hätten — ein Satz, welcher sich allerdings in den meisten Zivilprozeßordnungen findet —, sondern es wird im Gegenteil dem Konkursrichter zur Pflicht gemacht, die Voraussetzungen des Konkurses von Amtes wegen zu prüfen und, sofern sie nicht erfüllt sind, bezw. sofern „einer der in den Artikeln 172 und 173 erwähnten Fälle vorliegt“ (vergl. Art. 171 Satz 2), das Konkursbegehren abzuweisen, auch wenn z. B. ein bezüglicher Antrag in der Verhandlung nicht gestellt wurde oder der Schuldner gewisse ihm zustehende Einreden, über deren Begründetheit keine Zweifel bestehen können, zu erheben unterlassen hat. Diese Lösung steht denn auch allein im Einklang mit der Natur des Konkurses als einer für sämtliche Gläubiger verbindlichen Universalexekution, — BGE 36 I 383, S. 388 — deren Durchführung das Tätigwerden zahlreicher staatlicher Organe erfordert und welche daher nicht von dem zufälligen Umstande abhängig gemacht werden sollte, ob im Momente der erstinstanzlichen Verhandlung ein tatsächlich vorhandenes Konkurshindernis dem Richter von den Parteien mitgeteilt worden war oder nicht. Es besteht in der Tat keinerlei öffentliches Interesse an der Durchführung eines Konkurses, welcher, wie im vorliegenden Falle, nur infolge eines Mißverständnisses eröffnet wurde.

Nach dem Gesagten ist beim Mangel einer entgegenstehenden Vorschrift des Bundesgesetzes anzunehmen, daß nicht nur der erstinstanzliche Richter im Falle des Ausbleibens des Schuldners allfällig ihm sonst bekannte Konkurshindernisse zu berücksichtigen hat (vergl. Weber-Brüstlein-Reichel, Anm. 2 zu Art. 171), sondern daß auch der zweitinstanzliche Richter solche Konkurshindernisse, falls der erstinstanzliche Richter infolge des Nichterscheinens der Parteien keine Kenntnis davon erhalten hatte, seinerseits zu berücksichtigen berechtigt und verpflichtet ist; m. a. W. es hat der zweitinstanzliche Richter seinen Entscheid nicht davon abhängig zu machen, ob der erstinstanzliche Entscheid nach den Angaben, die die Parteien dem Richter gemacht oder nicht gemacht hatten, subjektiv gerechtfertigt war, sondern er hat zu untersuchen, ob im Momente der erstinstanzlichen Verhandlung das Konkursbegehren objektiv begründet war, d. h. ob damals die Voraussetzungen der Konkurseröffnung tatsächlich erfüllt waren. Nur wenn letzteres der Fall ist, darf ein auf Konkurseröffnung lautendes Erkenntnis des erstinstanzlichen Richters von der zweiten Instanz bestätigt werden.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der zweitinstanzliche Richter auch allfällig nach dem erstinstanzlichen Urteile eingetretene, an sich konkurshindernde Tatsachen im Sinne der Art. 172 und 173 SchKG, wie z. B. im vorliegenden Falle die zwischen beiden Entscheiden erfolgte gänzliche Tilgung der Forderung des betreibenden Gläubigers und das dadurch bewirkte Einverständnis dieses Gläubigers mit der Aufhebung des Konkurses, zu berücksichtigen habe und ob vielleicht in dieser Beziehung ein Unterschied zu machen sei, je nachdem dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis gemäß Art. 174 Abs. 2 aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht — BGE 36 I 383, S. 389 — (vergl. darüber Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174, speziell S. 296 unten; Leemann, Konkursgründe, S. 34). Für die Entscheidung des vorliegenden Falles genügt es vielmehr, festzustellen, daß nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes der zweitinstanzliche Richter alle schon im Momente des erstinstanzlichen Entscheides vorhandenen, aber damals vom Schuldner infolge eines Versehens nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen zu berücksichtigen hat, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz geltend gemacht wurden.

Die in der Vernehmlassung des Appellationshofes ausgesprochene Befürchtung, es möchten durch eine solche Praxis der Trölerei Tür und Tor geöffnet werden, erscheint nicht als begründet. Wohl pflegt es vorzukommen, daß schlechtsituierte Schuldner behufs Hinausschiebung einer ihnen nachteiligen Rechtsfolge, wie z. B. gerade des Konkurses, zu trölerhaften Mitteln ihre Zuflucht nehmen; dagegen ist kaum anzunehmen, daß ein Schuldner, welcher unter Aufbietung aller Mittel im letzten Augenblick eine Stundung erlangt hat, die Tatsache dieser Stundung absichtlich vor erster Instanz nicht geltend machen wird, um auf diese Weise ein Konkurserkenntnis herbeizuführen, das er dann selber sofort durch Weiterziehung des Entscheides rückgängig zu machen sucht.

3. — Ist auf Grund der vorstehenden Ausführungen anzunehmen, daß nach einem im SchKG implicite enthaltenen Rechtssatz der zweitinstanzliche Konkursrichter auch solche Tatsachen zu berücksichtigen hat, welche zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht bekannt waren, welche aber doch schon im Momente des erstinstanzlichen Entscheides existierten, so muß der vorliegende Entscheid des Appellationshofes wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht aufgehoben werden. Denn es steht außer Frage und ergibt sich u. a. speziell aus den vom Appellationshof in seinem Entscheide zitierten Präjudizien, daß in diesem Entscheide nicht etwa das Bundesgesetz (in rechtsirrtümlicher Weise) ausgelegt worden ist — worauf allerdings der staatsrechtliche Rekurs nicht gestützt werden könnte —, sondern daß das kantonale Prozeßrecht ausgelegt und angewendet werden wollte, in der Meinung, das Konkurseröffnungsverfahren unterstehe hinsichtlich — BGE 36 I 383, S. 390 — der Frage der Zulässigkeit von Noven ausschließlich dem kantonalen Recht, und der Appellationshof habe in seiner Stellung als Konkurseröffnungsrichter rein nach den Normen des bernischen Zivilprozesses zu verfahren. Es ist also in der Tat der Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht verkannt und dadurch Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV verletzt worden.