BGE 36 I 592

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Es ist mit dem Luzerner Obergericht anzunehmen, daß der Rekurrent zur Zeit der Einreichung der Klage der Rekursbeklagten, am 24. Februar 1910 seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in Rorschach gehabt habe, da er dort seit einem Monat niedergelassen war und ein Geschäft betrieb. Die Rekursbeklagten haben nichts anführen können, was trotz diesen Tatsachen das Vorhandensein des zivilrechtlichen Wohnsitzes ausschließen würde. Sodann ist der Rekurrent als aufrechtstehend zu betrachten, da die Vermutung hiefür spricht und die Rekursbeklagten das Gegenteil nicht bewiesen haben (Burckhardt, Kommentar z. BV S. 589). Endlich ist die Forderung, die die Rekursbeklagten geltend machen, eine persönliche Ansprache aus Mietvertrag. Daß der Rekurrent 500 Fr. beim Stadtammannamt Luzern deponiert hat, ändert hieran nichts, da er den Betrag den Rekursbeklagten nicht verpfänden wollte und der Betrag auch nicht an die Stelle von Retentionsobjekten trat (Burckhardt, Komm. 3, BV S. 611).

Somit könnte sich also Clarenbach mit Recht auf den Art. 59 BV berufen, wenn nicht aus einem zureichenden Grunde dessen Anwendbarkeit bei der gegebenen Rechtslage ausgeschlossen wäre.

2.- Das Verhältnis der Provokation wegen Berühmung zu Art. 59 ist bis jetzt dem Bundesgericht nur in Beziehung auf den Provokaten vorgelegen. Es ist mehrfach entschieden worden, daß es keine Verletzung des Art. 59 bedeutet, wenn der Provokant als zukünftiger Beklagter, dessen Gerichtsstand für den Hauptprozeß bei persönlichen Ansprüchen an seinem Wohnsitze ist, den außerhalb domilizierten Provokaten in den Gerichtsstand des Hauptprozesses zur Verhandlung über die Festsetzung der Klagefrist ladet (vergl. BGE 24 I, S. 656 und die dort zitierten Urteile. Im gleichen Sinne hat sich auch die Literatur ausgesprochen (vergl. ROGUIN, l'art. 59 de la CF S. 139; Schoch, Art. 59 der schweiz. BV 172; Burckhardt, Komm. z. BV S. 615). Als wesentlicher Grund wird in dem zitierten Entscheid angeführt:

„Mit der Provokationsklage wird nicht ein selbständiger persönlicher Anspruch privatrechtlicher Natur geltend gemacht, sondern es wird dadurch lediglich ein mit dem Hauptprozeß in Verbindung — BGE 36 I 592, S. 596 — stehendes Vorverfahren eingeleitet, das den Zweck hat, den Kläger im Hauptprozeß zur Anhebung seiner Klage innert bestimmter Frist zu veranlassen.“ Aus dieser Entscheidung kann für den gegenwärtigen Fall, der eine andere Rechtslage hat, nur soviel abgeleitet werden, daß das Provokationsverfahren, welches den Entscheid über die anzusetzende Provokation an den Gerichtsstand des zukünftigen Hauptprozesses, als an das Domizil des zukünftigen Beklagten verlegt, an sich nichts der BV zuwiderlaufendes enthält. Auf diesem Boden steht das luzernische Provokationsverfahren, welches in § 351 Abs. 1 bestimmt: Die Aufforderung (Provokation) ist durch den Gerichtspräsidenten desjenigen Gerichtes, welches über den Anspruch zu urteilen hat, zu erlassen.

3. — Im gemeinen Zivilprozeßversahren war die Frage, ob die Provokation einen Gerichtsstand begründe, streitig. Während Schmidt (Handbuch des gem. deutschen Zivilprozesses III S. 49), und Bayer (Theorie der summ. Prozesse S. 130) auch nach erfolgter Provokation dem Provokaten die Wahl unter mehreren Gerichtsständen freilassen, hält Lindt (Lehrbuch des gemeinen deutschen Zivilprozesses S. 415 insbes. Anm. 9) den Gerichtsstand der Provokation für den Hauptprozeß für maßgebend. Eine Mittelstellung nimmt Planck (Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten S. 314) ein; Wetzel in seiner abschließenden Darstellung des gemeinen Zivilprozesses spricht sich nicht über die Frage aus, bezeichnet aber die Provokationen (III. Aufl. S. 103) als „außerordentliche Formen der Einleitung des zu veranlassenden Hauptverfahrens“. Dieser Ansicht von Wetzel über die Natur des Provokationsstreites hat sich auch das Bundesgericht in dem oben zitierten Entscheide angeschlossen, wenn es die Provokation als „ein mit dem Hauptprozeß in Verbindung stehendes Vorverfahren“ bezeichnet.

4. — Immerhin kann die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreites nicht allein aus der Natur des Provokationsprozesses gefolgert werden, denn die gemeinrechtliche Doktrin geht von der Voraussetzung eines einheitlichen Rechtsgebietes aus, während man es hier mit zwei von verschiedenen Prozeßordnungen beherrschten Kantonen zu tun hat. Die bisherigen Erörterungen führen aber immerhin zu dem Ergebnis, daß jedenfalls keine willkürliche Entscheidung des luzernischen Obergerichtes vorliegt und deßhalb eine — BGE 36 I 592, S. 597 — Verletzung des Art. 4 der BV nicht gegeben ist. Denn das mit einer einläßlichen Begründung versehene Urteil des luzernischen Obergerichtes hat seiner Auslegung des kantonalen Zivilprozesses eine seiner bisherigen Praxis entsprechende, anch in der gemeinrechtlichen Doktrin vertretene Auffassung zu Grunde gelegt.

5. — Um zu einer Entscheidung aus Art. 59 BV zu gelangen, muß man sich gegenwärtig halten, daß diese Verfassungsbestimmung nicht eine eigentliche Gerichtsstandsnorm, sondern eine interkantonale Konfliktsnorm ist, bestimmt, das Recht des Individuums auf freie Wahl seines Wohnsitzes in der ganzen Schweiz vor Übergriffen des Territorialsystems in den einzelnen Kantonen zu schützen. Für persönliche Ansprachen darf der aufrechtstehende Schuldner nur an seinem Wohnsitz gesucht werden, auch wenn ein kantonales Prozeßrecht gestatten würde, ihn anderwärts zu belangen. Da die Bestimmung also zum Schutze des Einzelnen aufgestellt ist, so kann der Einzelne auf die ihm durch die Verfassung gewährte Rechtswohltat verzichten. Dies ist vom Bundesgericht in konstanter Praxis anerkannt worden. Auch durch konkludente Handlungen kann verzichtet werden, wobei das Bundesgericht allerdings angenommen hat, daß diese konkludenten Handlungen (zum Beispiel Einlassung auf die Klage) nach Anbringung der Klage stattfinden müssen (vergl. den Abschnitt Verzicht auf den Gerichtsstand des Wohnsitzes bei Burckhardt, Komm. S. 618 ff. und BGE 33 1 S. 90, 34 I S. 66 ff.). Immerhin hat das Bundesgericht in einem Fall ausgesprochen, daß eine Einrede aus Art. 59 unzulässig erscheine, wenn zwei Urteile in einem solchen Zusammenhange stehen, daß das erste als Vorbereitung des zweiten erscheint, der Beklagte aber im Verfahren, das dem ersten Urteile vorausging, das Gericht als zuständig anerkannt hatte. Es handelte sich um grundsätzliche Zuerkennung eines Schadenersatzanspruches, der im zweiten Urteil ziffermäßig bestimmt wurde (BGE 31 1 S. 397 ff.).

6.- Im gegenwärtigen Falle hat man es ebenfalls mit dem Verhältnis zweier Verfahren (Provokationsverfahren und Hauptprozeß) zu tun, von denen das eine als Vorbereitung des andern erscheint, mit der Besonderheit, daß das erste nicht vom Kläger, sondern vom Beklagten veranlaßt wurde. Er hat also die rechtliche Situation geschaffen, deren Konsequenzen er sich jetzt entziehen — BGE 36 I 592, S. 598 — will. Das erste Verfahren schloß mit der in der richterlichen Verfügung enthaltenen Auflage an den Kläger, seine Klage innert bestimmter Frist unter Folge des Verzichtes anzuheben. An der Hand des luzernischen Prozeßrechtes kann diese Auflage nur dahin verstanden werden, daß die Klage am damaligen Wohnsitze des Beklagten in Luzern anzubringen war. Der Beklagte hat damit in Ausübung der ihm durch das luzernische Prozeßrecht verliehenen Macht den Kläger gezwungen, seinen Anspruch binnen Frist, und zwar in Luzern, geltend zu machen. Die Verfügung des Richters war in durchaus unanfechtbarer Weise zu Stande gekommen. Es würde nun der guten Treue im Verkehr widersprechen, die auch für Prozeßrechtsverhältnisse maßgebend ist (vergl. BGE 30 I S. 91), wenn der vom Provokanten während der Provokationsfrist vorgenommene Wohnsitzwechsel die Wirkung haben sollte, die von ihm selbst geschaffene Rechtslage aufzuheben, durch welche der Hauptprozeß in Luzern vorbereitet und auf die Provokaten ein Zwang ausgeübt wurde, die Klage in Luzern auszuspielen.

Zu einer andern Ansicht könnte man nur gelangen, wenn man annehmen würde, durch den Wohnsitzwechsel seien die Wirkungen des Provokationsverfahrens überhaupt dahingefallen. Man darf jedoch kaum so weit gehen, denn an sich ist, wie oben nachgewiesen, der Provokationsprozeß kein den Normen der BV widerstreitendes Gebilde. Es kann deshalb der Beklagte nicht durch eine einseitige Handlung — Wechsel seines Wohnsitzes — eine von ihm selbst beantragte rechtsgültige richterliche Entscheidung aus der Welt schaffen. Ließe man aber, ohne die Wirkungen des Provokationsverfahrens aufzuheben, eine Einrede auf Grund des Wohnsitzwechsels und gestützt auf Art. 59 zu, so wäre es bei der Kürze der Provokationsfristen in die Hand des Beklagten gelegt — man denke an die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland — dem Kläger die Ausübung des Klagrechtes außerordentlich zu erschweren.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses, auch soweit er sich auf Art. 59 BV stützt.