BGE 37 II 1

in Erwägung:

1. — Soweit der Kläger seinen Anspruch auf den mit der Beklagten abgeschlossenen Transportvertrag stützt, fallen, da die gestohlenen Schmucksachen der Bahn in einem Reisegepäckstück zur Beförderung übergeben worden sind, in rechtlicher Hinsicht zunächst die Vorschriften der Art. 62 des Eisenbahntransportgesetzes vom 29. März 1893 (ETrG) und § 33 des zugehörigen bundesrätlichen Transportreglementes vom 11. Dezember 1893 (ETrReg) in Betracht. Danach kommen für Reisegepäckstücke, welche nicht unter der persönlichen Obhut des Reisenden (in Personenwagen) verbleiben, sondern der Bahn zu dem Zwecke übergeben werden, um gleichzeitig mit dem Reisenden an den Bestimmungsort abzugehen, grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit der Bahn zur Anwendung, die in den Art 25 ff.

ETrG und den §§ 80 ff. ETrReg enthalten sind. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, daß die Bahn haftet „für ihre Leute und für andere Personen, deren sie sich bei Ausführung des von ihr übernommenen Transportes bedient“ (Art. 29 ETrG; § 84 ETrReg), und zwar (Art. 30 ETrG; § 85 ETrReg) nach Maßgabe der dieser Bestimmung nachfolgenden näheren Vorschriften des Gesetzes bezw. Reglementes „für den Schaden, welcher durch „Verlust, Minderung oder Beschädigung des Gutes seit der An- „nahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entstanden ist, sofern „sie nicht zu beweisen vermag, daß der Schaden durch ein Ver- „schulden des Verfügungsberechtigten oder eine nicht von der — BGE 37 II 1, S. 5 — "Eisenbahn verschuldete Anweisung desselben, durch natürliche Be- „schaffenheit des Gutes... oder durch höhere Gewalt herbei- „geführt worden ist“. Unter den nachfolgenden Vorschriften bestimmt Art. 43 ETrG — § 98 ETrReg: „Wenn Gegenstände, welche „vom Transport ausgeschlossen.... sind, unter unrichtiger „oder ungenügender Deklaration zur Beförderung aufgegeben.... „werden, so ist jede Haftpflicht der Eisenbahn auf Grund des „Frachtvertrages ausgeschlossen.“ Und Art. 63 ETrG fügt mit Bezug auf das Reisegepäck bei: „Das Transportreglement wird bestimmen, „was nicht als Reisegepäck betrachtet werden kann.“ Dies ist geschehen in § 28 ETrReg, aus welchem hervorzuheben ist:

Abs. 1. „Als Reisegepäck wird in der Regel nur behandelt „und befördert, was der Reisende zu seinem und seiner Ange- „hörigen Reisebedürfnisse in Koffern, Reisesäcken, Hutschachteln, „kleinen Kissen und dergl. mit sich führt..

Abs. 3. „Geld, Wertpapiere, Kleinodien, edle Metalle, Gold- „und Silberwaren, Kunstgegenstände und dergl. fallen nicht unter „den Begriff von Reisegepäck, und es wird für Beschädigung oder „Verlust solcher Gegenstände, falls sie in als Reisegepäck aufge- „gebenen Koffern verpackt worden sind, eine Haftung nicht über- „nommen."

Dagegen kann den Reisenden, gemäß § 21 Abs. 5 ETrReg, gestattet werden, „besonders wertvolle Gegenstände“ gegen bestimmte Transportentschädigung bei sich auf den Sitzplätzen des Wagens mitzunehmen, wobei die Bahn für solche Gegenstände haftet, wie für das unter der Obhut der Reisenden stehende Handgepäck d. h. „nur im Falle nachgewiesener Verschuldung oder nach Maßgabe des Gesetzes über die Haftpflicht bei Verletzungen und Tötungen“ (Art. 61 Abs. 1 ETrG; § 21 Abs. 3 ETrReg).

Die Beklagte beruft sich nun zur Ablehnung des nicht anerkannten Entschädigungsanspruches des Klägers auf die Bestimmung des § 28 Abs. 3 ETrReg. Demgegenüber hat der Kläger in erster Linie geltend gemacht, jene Bestimmung treffe vorliegend nicht zu. Sie schließe — so argumentiert er — die Aufgabe der darin erwähnten Wertgegenstände als Reisegepäck und die gesetzliche Haftbarkeit der Bahn hiefür nicht schlechthin, sondern nur für den Fall aus, daß solche Gegenstände nach den gegebenen Verhältnissen kein — BGE 37 II 1, S. 6 — Reisegepäck im Sinne des § 28 Abs. 1 darstellten d. h. nicht zu Reisebedürfnissen mitgeführt würden; er bezw. seine Gemahlin aber habe nach dem Zwecke ihrer Reise (zur Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen über die Neujahrsfeiertage in Neuenburg) der in Frage stehenden Schmuckgegenstände tatsächlich bedurft. Daß § 28 ETrReg so zu verstehen sei, ergebe sich auch aus den besonderen Vorschriften über die Spedition derartiger Wertsachen, in der Anlage V (vom 17. März 1899) zum Transportreglement, Pos. LIV, wonach Gold, Edelsteine, Preziosen und andere Kostbarkeiten nur als Eilgut und nur in festverschlossenen Fässern oder Kisten verpackt, welche einzeln nicht unter 25 kg wiegen dürfen, zur Beförderung zugelassen würden. Es sei ja klar, daß eine solche Anordnung sich nicht auf Schmucksachen beziehen könne, die zum persönlichen Gebrauche bestimmt seien, sich als Reisebedürfnis qualifizierten und entfernt nicht ein Minimalgewicht von 25 kg erreichten.

Dieses letztere Argument des Klägers basiert auf der stillschweigenden Voraussetzung, daß die Bahngesellschaften von gesetzeswegen verpflichtet seien, Wertgegenstände genannter Art auch im Gewichte von weniger als 25 kg unter der gleichen weitgehenden eigenen Verantwortlichkeit, wie die bei höherem Gewicht zulässigen Eilgutsendungen, und deshalb als aufgegebenes Reisegepäck (Art. 30 ETrG), zu spedieren. Allein die so vorausgesetzte Verpflichtung versteht sich keineswegs von selbst, vielmehr wird dem Bedürfnis des Transportes von zum persönlichen Gebrauche bestimmten Schmucksachen wohl auch schon Genüge geleistet, wenn solche Sachen bloß nach Vorschrift des § 21 Abs. 5 ETrReg als Handgepäck unter persönlicher Obhut des Reisenden und mit der entsprechend beschränkten Haftbarkeit der Bahn (Art. 61 ETrG.) zugelassen werden. Für die Beantwortung der Frage, ob persönliche Schmucksachen überdies auch noch als aufgegebenes Reisegepäck spediert werden dürfen, ist daher lediglich die einschlägige besondere Vorschrift des § 28 Abs. 3 ETrReg selbst maßgebend. Der vom Kläger versuchten Auslegung dieser Vorschrift aber kann mit der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden. Schon ihr Wortlaut — die vorbehaltlose Bestimmung, daß die näher bezeichneten Wertgegenstände „nicht unter den Begriff des Reisegepäckes — BGE 37 II 1, S. 7 — fallen", mit dem Zusatze, daß für Beschädigung oder Verlust solcher Gegenstände, falls sie in Reisegepäcksäcken zum Transport aufgegeben würden, eine Haftung nicht übernommen werde — steht einer Unterscheidung von Schmucksachen, die zu den Reisebedürfnissen gehören, und von andern Kostbarkeiten zwingend entgegen. Denn damit würde ja die in § 28 Abs. 1 gegebene Definition des Reisegepäcks auch auf jene ersteren Wertgegenstände zur Anwendung gebracht, während Abs. 3 ausdrücklich Wertgegenstände allgemein hievon ausnimmt. Überdies würde jene Unterscheidung auch dem Sinne und Zwecke der streitigen Vorschrift offenbar nicht gerecht. Der Reisegepäckdienst erfordert seiner Natur nach eine möglichst rasche Abwicklung, die dadurch erreicht wird, daß die Annahme der Reisegepäckstücke ohne Deklaration ihres Inhaltes oder Wertes gegen einfache Aushändigung eines unpersönlichen Empfangsscheins erfolgt. Dieser, in seiner ganzen Durchführung einheitliche Dienstbetrieb ist naturgemäß den Normalverhältnissen des Reisegepäcktransportes angepaßt, in der Weise, daß seine Organisation nur denjenigen Gegenständen und deren Werte Rechnung trägt, die aller Regel nach den Inhalt des Reisegepäcks bilden. Hiezu gehören aber Schmuckgegenstände und andere Kostbarkeiten zweifellos nicht: Der Reisende hat im Regelfalle nicht das Bedürfnis, Schmucksachen zu persönlichem Gebrauche als Gepäck mit sich zu führen, und soweit dieses Bedürfnis ausnahmsweise bestehen sollte, ist zu seiner Befriedigung ja, wie bereits erwähnt, die Zulassung solcher Sachen zum Transport als Handgepäck vorgesehen. Diese Erwägungen bekräftigen also die Annahme, daß § 28 Abs. 3 ETrReg, so wie er auch lautet, die angeführten Kostbarkeiten ihres besonderen Wertes wegen überhaupt von der Beförderung als aufgegebenes Reisegepäck ausschließen und die entsprechende Haftung der Bahn hiefür schlechthin ablehnen will.

2. — Vor Bundesgericht hat der Kläger seinen Anspruch aus dem Frachtvertrage ferner auch noch wie folgt zu begründen versucht: Die Beklagte sei durch die — wenn auch unzulässigerweise erfolgte — Mitverpackung der Schmucksachen in dem ihr als Reisegepäckstück aufgegebenen Koffer jedenfalls ihrer vertragsgemäßen Verpflichtung, den Koffer selbst und seinen übrigen, erlaubten Inhalt intakt abzuliefern, nicht enthoben worden. Diese — BGE 37 II 1, S. 8 — Vertragspflicht aber habe sie dadurch, daß ihr Angestellter Aschwanden, für den sie gemäß Art. 29 ETrG (§ 84 ETrReg) unbedingt hafte, den Koffer während des Transportes geöffnet und durchsucht habe, verletzt, und der eingeklagte Schaden sei, weil er ohne dies ja nicht entstanden wäre, ursächlich auf die Vertragsverletzung zurückzuführen.

Allein dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, daß der streitige Schaden tatsächlich nicht schon aus dem Öffnen und der Durchsuchung des Koffers an sich abgeleitet werden kann, sondern erst als Folge der damit verbundenen Wegnahme der im Koffer verwahrten Schmucksachen eingetreten ist, und daß daher ein rechtlich relevanter Kausalzusammenhang zwischen jenem vertragswidrigen Eingriff in das Reisegepäck des Klägers als solchem und dem vorliegenden Schadenersatzanspruche nicht besteht.

3. — Endlich hat der Kläger schon vor erster Instanz (in der Replik) und auch heute wieder den weitern Standpunkt eingenommen: Selbst wenn die Einrede der Beklagten aus § 28 Abs. 3 ETrReg an sich vertragsrechtlich begründet wäre, so bestände die Haftbarkeit jener gleichwohl auf Grund des Eisenbahntransportrechtes wegen des deliktischen Verhaltens ihres Angestellten. Der Art. 43 ETrG (§ 98 ETrRteg) erkläre nämlich nur, daß mit Bezug auf Gegenstände, die der Bahn unzulässigerweise zum Transport übergeben worden seien, jede Haftpflicht derselben „auf Grund des Frachtvertrages“ ausgeschlossen sei. Dadurch werde der Ausschluß der Haftbarkeit ausdrücklich beschränkt auf das vertragliche Verschulden und gelte demnach auch nur für diejenigen Gefahren, welche mit dem Transport des übernommenen Gutes naturgemäß verbunden seien. Dagegen finde sich keine Gesetzesbestimmung, wonach bezüglich solcher Gegenstände auch die Haftung der Bahn aus Arglist, d. h. aus Delikt ihrer Angestellten bei Ausführung des Transportes, ausgeschlossen wäre. Vielmehr hafte die Eisenbahn laut Art. 41 ETrG (§ 84 ETrReg) ganz allgemein, also für alle Fälle, in welchen der Geschädigte durch Frachtvertrag mit ihr in Berührung gekommen sei, für die Vergütung des vollen Schadens, „wenn derselbe infolge der Arglist oder der groben Fahrlässigkeit der Eisenbahn entstanden“ sei; und nach Art. 29 ETrG (§ 84 ETrReg) erstrecke sich diese Haftbarkeit auch auf das Verhalten ihrer Angestellten.

— BGE 37 II 1, S. 9 — Diese Ausführung verkennt die Bedeutung und Tragweite des Art. 41 ETrG. Derselbe befindet sich im Rahmen der Bestimmungen des Gesetzes über den Umfang der Schadenersatzpflicht der Eisenbahn aus dem Frachtvertrage (Art. 34—42 ETrG), und sein Inhalt steht im Gegensatze speziell zu den vorausgehenden Vorschriften der Art. 34, 37 Abs. 1 und 40. Darin sind für die Bemessung der Entschädigung bei Verlust, Beschädigung oder verspäteter Ablieferung des Gutes als Regel gewisse feste Anhaltspunkte und schematische Beschränkungen aufgestellt und Art. 41 bestimmt als Ausnahme hiezu, daß im Falle von Arglist oder grober Fahrlässigkeit der Bahn einfach die Vergütung des vollen (nachweisbaren) Schadens gefordert werden kann. Auch auf diese, gegenüber dem Regelfalle erweiterte Haftung aber bezieht sich der in Art. 43 ETrG niedergelegte allgemeine Grundsatz des Haftungsausschlusses für nicht zulässiges Transportgut, der hinsichtlich des Reisegepäcks nach Weisung des Art. 63 ETrG in § 28 Abs. 3 ETrReg seine besondere Ausgestaltung gefunden hat. Durch diese letztgenannte Bestimmung wird also die Haftung der Bahn schlechthin, auch für die Haftungsfälle der Art. 41 bezw.

19 ETrG, ausgeschlossen; denn auch in diesen Fällen handelt es sich — entgegen der Auffassung des Klägers, der diese Haftung als eine solche aus selbständiger unerlaubter Handlung anzusehen scheint —, gleich wie bei den allgemeinen Vorschriften der Art. 110 ff. OR, um eine Haftung aus Vertrag, die daher nicht Platz greift, soweit eben die vertragsgemäße Haftung der Bahn als Frachtführerin im Gesetze, wie speziell beim Reisegepäck durch § 28 Abs. 3 ETrRteg mit Bezug auf Wertsachen, ausdrücklich ausgeschlossen ist.

4. — Gegenüber dem in zweiter Linie geltend gemachten Klagetitel des Art. 62 OR hat die Beklagte vorab die Einrede der Verjährung des Klageanspruches erhoben, unter Hinweis darauf, daß die Klage nicht innert Jahresfrist (Art. 69 Abs. 1 OR) angehoben worden sei, nachdem die Täterschaft Aschwandens gemäß dessen Geständnis vom 25. Oktober 1907 festgestanden habe. Die vom kantonalen Richter verworfene Einrede bedarf jedoch keiner weitern Erörterung, da im übrigen die Anwendbarkeit des Art. 62 OR auf den vorliegenden Tatbestand mit der Vorinstanz zu verneinen ist. Freilich können die Haftbarkeit aus einem bestimmten — BGE 37 II 1, S. 10 — Vertragsverhältnis und diejenige aus unerlaubter Handlung an sich sehr wohl neben einander bestehen; denn, wie das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen hat, vermag ein Verhalten, das sowohl gegen eine spezielle vertragliche Verpflichtung, als zugleich auch gegen ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung verstößt, konkurrierende Ansprüche des durch dieses Verhalten Geschädigten aus seinem Vertragsverhältnis und aus dem Titel der selbständigen unerlaubten Handlung zu begründen (siehe z. B.

AS 26 II Nr. 13 S. 106 und das dortige Zitat; vergl. auch (S 35 II Nr. 54 Erw. 1 und 2 S. 424 ff.). Allein mit der Anerkennung der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Haftungskonkurrenz ist natürlich keineswegs gesagt, daß nicht auch eine gegenteilige gesetzliche Regelung einschlägiger Verhältnisse möglich sei. Vielmehr muß jeweilen bei der einzelnen Vertragsart geprüft werden, ob der Gesetzgeber die Haftung aus den zugehörigen Tatbeständen nicht etwa im Vertragsrechte erschöpfend habe regeln wollen, und nur soweit eine solche Absicht nicht erkennbar ist, kann die fragliche Haftungskonkurrenz in Betracht fallen. Diese Bedeutung einer erschöpfenden Vorschrift hat nun die Vorinstanz mit Recht dem in Rede stehenden Haftungsausschluß beigelegt. Der § 28 Abs. 3 bestimmt absolut, es werde für Beschädigung oder Verlust der darin genannten Wertsachen, sofern sie mit Reisegepäck zur Beförderung aufgegeben werden, „eine Haftung nicht übernommen“. Schon ihrem Wortlaute nach ist somit anzunehmen, daß durch diese Bestimmung jede Haftung der Bahn schlechthin ausgeschlossen werden wolle. Und diese wörtliche Auslegung entspricht auch allein dem vernünftigen Sinne und Zwecke der Bestimmung. Es ist nämlich zu beachten, daß speziell die Gefahr des Verlustes von Kostbarkeiten, die im Reisegepäck untergebracht werden, in der Hauptsache auf der Möglichkeit ihrer Entwendung beruht, und daß die Gelegenheit hiezu namentlich den eigenen Leuten (Angestellten) der Bahn, die das Reisegepäck während seiner Beförderung oder auf den Stationen in ihrem Gewahrsam haben, geboten ist. Die in § 28 ETrReg verfügte Nichtzulassung von Kostbarkeiten zur Spedition als Reisegepäck und die an diese Verfügung geknüpfte Folge des Ausschlusses der Haftbarkeit der Bahn im Falle ihrer Übertretung zielt offenbar gerade und hauptsächlich — BGE 37 II 1, S. 11 — auf die Vermeidung jener Diebstahlsgefahr und der bei gegebener Haftung der Bahn damit verbundenen weitgehenden Schadensdrohung ab. Folglich geht es schlechterdings nicht an, trotz dem Haftungsausschluß des § 28 Abs. 3 ETrReg die Belangung der Bahn für Delikte ihrer Angestellten auf Grund des Art. 62 OR zuzulassen, weil anders ja der erörterte Zweck jenes Haftungsausschlusses im wesentlichen vereitelt würde. Für die Beiziehung des Art. 62 OR besteht auf dem Gebiete des Eisenbahntransportrechtes überhaupt kein Bedürfnis; denn die durch Art. 30 in Verbindung mit Art. 29 ETrG statuierte Haftbarkeit der Bahn aus dem Transportvertrage schließt den Haftungsbereich jener außervertraglichen Haftungsbestimmung in sich, und es ist auch aus diesem Grunde nicht einzusehen, daß der Gesetzgeber, soweit er, wie gerade in § 28 ETrReg, diese vertragsgemäße Haftung ausdrücklich ausgeschlossen hat, an deren Stelle diejenige des Art. 62 OR hätte zulassen wollen. Demnach ist der Klageanspruch auch aus dem in Rede stehenden Rechtstitel grundsätzlich zu verwerfen;