BGE 38 I 197

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

Auf den Rekurs kann nur soweit eingetreten werden, als er die grundsätzliche Frage aufwirft, ob die kantonale Aufsichtsbehörde befugt gewesen sei, der außeramtlichen Konkursverwaltung eine Rüge zu erteilen, oder ob sie damit nicht eine ungesetzliche Verfügung getroffen habe. Ob die Rüge tatsächlich begründet sei, entzieht sich der Kognition des Bundesgerichts, weil es sich dabei um eine reine Tat- und Angemessenheitsfrage handelt (vergl. BGE Sep.-Ausg. 8 S. 288 *) und die Handhabung der Disziplinargewalt den kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten ist (Sep.-Ausg. 12 S. 334 Erw. 1 und die dortigen Zitate

Ferner kann in casu von Willkür nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht die Rede sein, da als Rechtsverweigerung im Sinn von Art. 17—19 SchKG nur die Verweigerung Rechtshilfe zu verstehen ist, wie sie durch das Bundesgesetz geregelt und jedem Bürger gewährleistet ist.

* Ges.-Ausg. 31 I S. 742 Erw. 2. — ** Id. 35 I S. 862 Erw. 1.

— BGE 38 I 197, S. 199 — 2. — Daß die Aufsichtsbehörden befugt sind, eine außeramtliche Konkursverwaltung wegen Unfähigkeit oder Verletzung der ihr anvertrauten Interessen abzusetzen, hat das Bundesgericht schon vor Jahren festgestellt (Sep.-Ausg. 8 Nr. 67 *) und im Entscheid vom 28. Juni 1910 in Sachen Meschini bestätigt. Damit hat das Bundesgericht ausgesprochen, daß die außeramtlichen Konkursverwaltungen nicht ein lediglich privates Mandat der Gläubiger ausüben, sondern daß sie eine öffentliche Stellung bekleiden und einen öffentlichen Auftrag auszuführen haben, für dessen Erfüllung sie auch der Offentlichkeit gegenüber verantwortlich sind (vergl. Jaeger, Komm. 3. Aufl., Bd. II S. 206 und Blumenstein, Handbuch S. 730 Ziff. 3). Das ergibt sich ferner daraus, daß ihre Entschädigung sich nach öffentlich=rechtlichen Normen bestimmt und daß Art. 241 SchKG, durch den Hinweis auf Art. 13 und 17, ihre Tätigkeit ausdrücklich der Überwachung durch die Aufsichtsbehörden unterstellt und gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an die Aufsichtsbehörden öffnet.

Die von der Gläubigerversammlung gewählten Konkursverwaltungen haben freilich nicht Beamtencharakter, aber sie üben ein öffentliches Amt aus, ähnlich wie die Vormünder. Auch diese sind, trotzdem sie zweifellos einen öffentlichen Auftrag ausüben und also im weiteren Sinn ein öffentliches Amt bekleiden, doch nicht Beamte (vergl. ZGB 11. Titel, erster Abschn.; 12. Titel, zweiter Abschn.) und können nach Art. 445 ff. leg. cit. von der Vormundschaftsbehörde ihres Amtes enthoben oder mit Buße belegt werden. Sogar die Familienvormundschaft kann laut Art. 366 ZGB jederzeit aufgehoben werden, wenn der (aus Verwandten des Bevormundeten zusammengesetzte) Familienrat seine Pflicht nicht erfüllt oder wenn die Interessen des Bevormundeten es erfordern. Der Einwand, daß die Ausfällung von Disziplinarstrafen ein „dauerndes Verhältnis hierarchischer Unterordnung" voraussetze (Archiv 3 Nr. 52, Blumenstein, Handbuch S. 731, Leemann, Schweiz. Jur.-Zeitg. 5 S. 113, Heller, Archiv 13 S. 174), geht somit fehl.

3. — Freilich ist Art. 14 SchKG, der die Disziplinarbefugnisse der Aufsichtsbehörden gegenüber den Beamten und Ange- * Ges.-Ausg. 31 I S. 742 f. Erw. 2. — BGE 38 I 197, S. 200 — stellten der Betreibungs- und Konkursämter bestimmt, in Art. 241 nicht ausdrücklich als auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen anwendbar zitiert, woraus in Doktrin und Praxis mehrfach geschlossen wurde, die außeramtlichen Konkursverwaltungen seien der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörden absichtlich nicht unterstellt worden (Archiv 3 Nr. 52, Reichel, Komm. Anm. 2 zu Art. 241, Leemann, a. a. O.). Doch ist diese Auffassung, nachdem das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Doktrin die Aufsichtsbehörden zur Absetzung außeramtlicher Konkursverwaltungen zuständig erklärt hat, offenbar nicht mehr haltbar. Sie ist aber auch deshalb abzulehnen, weil Art. 241 SchKG anerkanntermaßen überhaupt sehr mangelhaft abgefaßt ist, indem aus Versehen auch andere Artikel, deren Anwendbarkeit auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen außer Frage steht, in Art. 241 nicht erwähnt sind (vergl. Jaeger, Komm. a. a. O. und die dortigen Zitate). In Betracht fallen namentlich die Art. 7 (Verjährung der Schadenersatzklage), 15 (Administrativkompetenzen des Bundesgerichts, von denen in Art. 97 und 98 der Konkursverordnung vom 13. Juli 1911 Gebrauch gemacht wurde), 18 (Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde) und 21 (Wirkung der Begründeterklärung von Beschwerden). Zu Unrecht wurde daher auf dieses äußerliche Argument abgestellt.

4. — Um die Aufsichtsbehörden dennoch in den Stand zu setzen, gegen eine unfähige oder renitente außeramtliche Konkursverwaltung vorzugehen, hat sich der eidgenössische Betreibungsrat seiner Zeit damit beholfen, daß er die Absetzung solcher Verwaltungen als „Ausfluß des allgemeinen Überwachungsrechts der Aufsichtsbehörden nach Art. 13 SchKG, bezw. als Ordnungsmaßregel, die für die richtige Abwicklung der Liquidation sich als unentbehrlich herausstelle", zuließ (Archiv 3 Nr. 52). Und es hat sich dieser Auffassung auch die Doktrin in ihrer Mehrheit angeschlossen.

Demgegenüber ist mit Jaeger (a. a. O.) zu sagen, daß eine Amtsentsetzung durch die Aufsichtsbehörde wegen Unfähigkeit und dergl. stets disziplinarischen Charakter hat und nicht als etwas anderes, denn als Disziplinarmaßnahme, aufgefaßt und behandelt werden kann. Ob die Amtsentsetzung übrigens als „Disziplinarmaßnahme“ — BGE 38 I 197, S. 201 — oder als „Ordnungsmaßregel“ bezeichnet werden will, verschlägt nichts, da diese Ausdrücke sich decken. Wohl aber ist die Absetzung etwas anderes als die bloße Überwachung der Amtsführung, von der Art. 13 SchKG spricht. Letztere gibt der Aufsichtsbehörde das Recht, begangene Amtshandlungen auf ihre Begründetheit oder Angemessenheit nachzuprüfen und sie eventuell aufzuheben oder zu berichtigen. Die Absetzung dagegen ist eine in die Zukunft wirkende Strafmaßnahme und hat demgemäß zum Zweck, weitere Amtshandlungen des von der Strafe Betroffenen zu verunmöglichen. Die Amtsentsetzung ist denn auch in Art. 14 Ziff. 4 ausdrücklich als schwerste „Ordnungsstrafe“ aufgeführt. Und als solche muß sie auch auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen Anwendung finden. Denn eine wirksame Beaufsichtigung der Tätigkeit der außeramtlichen Konkursverwaltungen ist nur möglich, wenn dafür gesorgt wird, daß die Verfügungen der Aufsichtsbehörden auch wirklich ausgeführt werden.

Zu diesem Zweck schreibt Art. 21 SchKG den Aufsichtsbehörden vor, selber die Vollziehung von Handlüngen anzuordnen, die vom Amt unbegründetermaßen verweigert oder verzögert werden. Diese Bestimmung ist nach dem Gesagten auch auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen anwendbar (vergl. ferner Blumenstein, Handbuch S. 733 Anm. 43). Um nun aber den Vollzug solcher Maßnahmen zu erzwingen, steht den Aufsichtsbehörden schlechterdings kein anderes Mittel zur Verfügung, als die Ausübung der Disziplinargewalt, wie denn auch Leemann selber zugibt (a. a. O. S. 114), daß die Konstruierung einer Aufsichtshoheit ohne Disziplinargewalt praktisch nicht befriedige.

5. — Ist somit in der Nichterwähnung des Art. 14 in Art. 241 SchKG eine offenbare Lücke zu erblicken, die vom Richter notwendig im Sinn und Geist des Gesetzes auszufüllen ist, so ergibt sich daraus ohne weiteres, daß nicht nur die Amtsentsetzung, sondern auch die leichteren, in Art. 14 aufgeführten Disziplinarstrafen auf die außeramtlichen Konkursverwaltungen angewendet werden können. Die Amtsentsetzung eignet sich naturgemäß nur für schwere Fälle und es hätte keinen Sinn, die Aufsichtsbehörden zu zwingen, sie eintreten zu lassen, wenn auch eine bloße Rüge oder Buße zum Ziele führt. Die Aufsichtsbehörde des — BGE 38 I 197, S. 202 — Kantons Basel-Stadt war also berechtigt, den Rekurrenten wegen der „ungewöhnlich langen Dauer der Liquidation“ eine Rüge zu erteilen, was nach dem Gesagten zur Abweisung des Rekurses führt, ohne daß auf die weitere Frage einzutreten ist, ob die angefochtene Verfügung materiell begründet war oder nicht.