BGE 38 II 731

in Erwägung:

Nach Art. 56 OG ist erste Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung, daß der Rechtsstreit von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden ist oder zu entscheiden gewesen wäre. Das Bundesgericht wäre daher zur Beurteilung der vorliegenden Berufung nur dann zuständig, wenn das Gegenstand des Prozesses bildende Rechtsverhältnis dem schweizerischen Rechte unterstünde. Mit Recht hat indessen die Vorinstanz erklärt, daß auf den am 18. April 1906 — BGE 38 II 731, S. 733 — zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag und somit auch auf das darin enthaltene Konkurrenzverbot nicht das schweizerische, sondern das deutsche Recht zur Anwendung komme. Denn es steht fest, daß beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind, beide zur Zeit des Vertrages in Deutschland ihren Wohnsitz hatten und daß der Beklagte nach der damals herrschenden Auffassung auch vornehmlich in Deutschland reisen, also hier den Vertrag erfüllen sollte. Angesichts dieser Momente kann aber darüber kein Zweifel bestehen, daß die Parteien selbst ihre vertraglichen Beziehungen dem deutschen Rechte unterstellen wollten, und daß dieses auch dann Anwendung finden muß, wenn man die Frage der Rechtsanwendung, von den Parteiintentionen absehend, nach objektiven Merkmalen lösen will. Tatsächlich hat sich denn auch der Kläger selbst vor den kantonalen Instanzen auf deutsches Recht berufen und der Beklagte hat dessen Anwendbarkeit nicht für den Hauptvertrag von 1906, sondern nur für den Nachtragsvertrag von 1908 in Abrede gestellt. Die Frage, nach welchem Rechte der letztere zu beurteilen sei, spielt aber, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt, hier deshalb keine Rolle, weil das Konkurrenzverbot im Hauptvertrage enthalten ist und dessen Bestimmungen hierüber durch den Nachtragsvertrag nicht abgeändert worden sind.

2. — Zweifelhaft kann nur scheinen, ob das deutsche Recht die gesamte materielle Entscheidung des Rechtsstreites beherrsche, oder ob nicht wenigstens in Bezug auf die — von der Vorinstanz einzig entschiedene — Frage der Zulässigkeit des streitigen Konkurrenzverbotes eine Ausnahme gemacht werden müsse. Auch dies ist aber zu verneinen. Zuzugeben ist freilich, daß das Bundesgericht in einer Reihe von Fällen, wo an sich dem ausländischen Rechte unterstehende Vertragsverhältnisse im Streite lagen, die Kompetenz für sich beansprucht hat, zu prüfen, ob nicht zwingende Normen des eidgenössischen Privatrechtes, wie z. B. das in den Art. 17 und 512 (alt) OR ausgesprochene Prinzip der Nichtigkeit bezw. Unklagbarkeit unsittlicher oder Spielcharakter tragender Geschäfte, der Gutheißung der Klage entgegenstehen (vergl. AS 20 S. 449 Erw. 6, 23 S. 250 Erw. 3 und 4 und die übrigen bei Weiß, Berufung, S. 15 unter c angeführten Entscheide). Allein dies geschah doch stets nur von der Erwägung — BGE 38 II 731, S. 734 — aus, daß Geschäften, die der inländische Gesetzgeber im Interesse der öffentlichen Ordnung verboten habe, unter keinen Umständen der richterliche Schutz gewährt werden dürfe, und nicht etwa mit der Begründung, daß die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sich innert der gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit halte, stets nur nach inländischem Rechte zu beurteilen sei. In der Tat wäre auch die letztere Ansicht nicht zu billigen. Denn sie würde zu dem Ergebnisse führen, daß Geschäfte, die nach den strengeren Vorschriften des ausländischen Rechtes unzulässig und ungültig wären, dennoch vom schweizerischen Richter geschützt werden müßten, wenn das schweizerische Recht eine entsprechende Einschränkung der Vertragsfreiheit nicht enthielte. Vielmehr ist in jedem Falle zunächst zu prüfen, ob das im Streite liegende Geschäft nicht schon nach dem an sich darauf anwendbaren ausländischen Rechte ungültig sei. Erst dann, wenn diese Frage verneint werden muß, kann sich die weitere Frage erheben, ob nicht die Ungültigkeit aus zwingenden Vorschriften des schweizerischen Rechtes folge und daher der gerichtliche Schutz zu verweigern sei. Nur dann, d. h. wenn das ausländische Recht der Vertragsfreiheit weitere Schranken zieht als das schweizerische Recht, kann die Anwendung des letzteren in Frage kommen.

Nun bestimmen aber die von den Konkurrenzverboten gegenüber Handlungsgehilfen handelnden §§ 74 und 75 DHGB ausdrücklich, daß solche Verbote nur auf die Dauer von drei Jahren und nur mit Mehrjährigen vereinbart werden können, daß sie auch unter diesen Voraussetzungen nur insoweit gültig seien, als sie sich nach Zeit, Ort und Gegenstand innert der Grenzen halten, durch die eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handlungsgehilfen ausgeschlossen werde, daß der Prinzipal seine Ansprüche aus dem Verbote verwirke, wenn er durch vertragswidriges Verhalten die Auflösung des Dienstverhältnisses verschulde, und daß, wenn auf die Übertretung des Verbotes eine Konventionalstrafe gesetzt sei, nur diese gefordert werden könne, der Anspruch auf Erfüllung oder Ersatz weiteren Schadens dagegen ausgeschlossen sei. Das DHGB anerkennt also die Gültigkeit der Konkurrenzverbote mit Handlungsgehilfen nur innert der nämlichen, wenn nicht sogar innert noch engerer Schranken, wie sie für das alte Recht auf Grund des Art. 17 OR von der — BGE 38 II 731, S. 735 — bundesgerichtlichen Praxis (vergl. über diese die zusammenfassenden Ausführungen in AS 30 II S. 525 Erw. 3) aufgestellt und für das neue Recht in den Art. 356 ff. OR nunmehr speziell normiert worden sind. Ein Konkurrenzverbot, das nach schweizerischem Rechte nichtig wäre, ist somit auch nach deutschem Rechte nichtig, so daß, wenn die das Verbot enthaltende Vereinbarung an sich dem deutschen Rechte untersteht, nach dem in Erw. 2 Ausgeführten auch die Frage ihrer Zulässigkeit ausschließlich nach deutschem Rechte zu beurteilen ist; -