BGE 39 II 205

Das Bundesgericht, zieht in Erwägung:

1. — Die Parteien sind darüber einig, daß dem Kläger an den bei der kantonalen Gerichtskasse hinterlegten 4300 Fr. ein Pfandrecht — BGE 39 II 205, S. 209 — bis zum Betrage von 3550 Fr. dann und in dem Umfange zusteht, wenn und insoweit er vor der Leistung dieser Barkaution einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes besaß. Die zu entscheidende Rechtsfrage geht somit dahin, ob und inwieweit dem Kläger vor der Hinterlegung jener 4300 Fr. ein solcher Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zustand.

2. — Vor allem ist auf Grund des Art. 3 SchlT ZGB ob auch auf Grund des Art. 4, kann dahingestellt bleiben — Anwendbarkeit des neuen Rechts auf den vorliegenden Fall zu bejahen. Dabei ist es unerheblich, ob (mit Leemann, in Schweiz. Juristenzeitung 8 S. 300) als „Rechtsverhältnis, dessen Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird“, das Eigentumsrecht, oder aber (was dem Ausdruck „Rechtsverhältnis“ wohl besser entsprechen dürfte) die Rechtsbeziehungen zwischen Bauhandwerker und Eigentümer betrachtet werden, die ja in der Tat unabhängig vom Willen der Beteiligten und sogar in zwingender Weise (vergl. Art. 837 Abs. 2) direkt durch das ZGB umschrieben werden und überhaupt erst durch dieses geschaffen worden sind.

Dem Klageanspruch steht somit der Umstand nicht entgegen, daß der Werkvertrag, auf Grund dessen der Kläger die in Betracht kommenden Arbeiten ausgeführt hat, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des ZGB stammt, und daß auch der größere Teil dieser Arbeiten noch im Jahre 1911 ausgeführt worden ist. Es genügt, daß der Kläger am 1. Januar 1912 unbestrittenermaßen eine, die Liegenschaft der Beklagten betreffende Bauforderung besaß, und daß die Frist des Art. 839 Abs. 2 jedenfalls damals noch nicht abgelaufen war.

3. — In der Sache selbst erscheint zunächst die von den Beklagten erhobene Einrede, daß die erwähnte dreimonatliche Frist in der Folge nicht gewahrt worden sei, als unbegründet.

Vorerst ist es nämlich unrichtig, wenn die Beklagten davon ausgehen, daß für den Beginn des Fristenlaufes der Zeitpunkt maßgebend sei, in welchem die betreffende Arbeit nach dem in Betracht kommenden Werkvertrag hätte beendigt sein sollen. Der Wortlaut des Art. 839 Abs. 2 bietet hiefür keine Anhaltspunkte, und — BGE 39 II 205, S. 210 — es wäre denn auch eine offenbar unnötige Härte gewesen, wenn das Gesetz den Handwerker, der seine Arbeit einige Tage später vollendet, als es ihm vielleicht möglich gewesen wäre, dafür mit dem Verlust seines Pfandanspruches bestraft hätte. Außerdem würde es große praktische Nachteile mit sich gebracht haben, wenn in allen Fällen, in denen ein Handwerker oder Unternehmer seine Arbeit später beendigt hat, als ursprünglich vorgesehen war, der Richter darauf verwiesen worden wäre, anläßlich des Entscheides über das Bauhandwerkerpfandrecht und diesem Entscheide vorgängig die Frage zu untersuchen, ob eine allfällige Verspätung auf ein Verschulden des Handwerkers, oder aber auf ein zufälliges Moment, oder auf höhere Gewalt, oder auf das Verschulden des Bestellers oder eines Dritten usw. zurückzuführen sei.

Die weitere Frage, ob (entsprechend dem Wortlaut des Art. 839 Abs. 2) die Eintragung als solche vor Ablauf der drei Monate zu erfolgen hat, oder ob es genügt, daß innerhalb dieser Frist das Gesuch um Bewilligung der Eintragung gestellt wird, kann hier dahingestellt bleiben. Denn, wie es sich auch damit verhalten mag, so erscheint doch jedenfalls als Ausgangspunkt der Frist im vorliegenden Falle entgegen der Auffassung der Beklagten nicht das Datum der letzten Arbeitsleistung oder Materiallieferung des Klägers (wobei übrigens noch zu entscheiden wäre, ob eine angeblich im Februar oder März erfolgte „Einbringung“ von Schlacken als Arbeitsleistung zu betrachten sei, bezw. ob sie auch als bloße Materiallieferung, weil sie immerhin einen Teil der dem Kläger laut Werkvertrag obliegenden Arbeiten und Materiallieferungen bildete, zur Unterbrechung der Frist des Art. 839 Abs. 2 geeignet war). Vielmehr ist mit Rücksicht auf den Umstand, daß dem Kläger die Arbeiten vor deren Vollendung entzogen wurden, dasjenige Datum als maßgebend zu betrachten, an welchem dieser Entzug der Arbeiten stattgefunden hat. Erst von diesem Zeitpunkte an stand fest, daß der Kläger für den in Betracht kommenden Bau keine Arbeit mehr zu leisten habe, und erst von diesem Zeitpunkte an war er daher zur genauen Ausrechnung des Betrages seiner Bauforderung in demselben Maße befähigt, wie er es sonst im Momente der Fertigstellung der Arbeit gewesen wäre.

Würde übrigens anders entschieden, und die dreimonatliche Frist — BGE 39 II 205, S. 211 — des Art. 839 Abs. 2 unter allen Umständen, also auch im Falle des Arbeitsentzuges, vom Datum der letzten effektiven Arbeitsleistung an berechnet, so könnte jedesmal dann, wenn (z. B. infolge schlechter Witterungsverhältnisse oder infolge eines Streiks) seit der letzten Arbeitsleistung eines Bauhandwerkers drei Monate verstrichen sind, dieser dadurch um sein gesetzliches Pfandrecht gebracht werden, daß ihm die Arbeiten entzogen würden, m. a. W. der Eigentümer hätte es in der Hand, durch sein einseitiges Vorgehen die dreimonatliche Frist zum Ablauf zu bringen, bevor sie normalerweise überhaupt zu laufen beginnen konnte.

Im vorliegenden Falle hat nun der Entzug der Arbeiten frühestens am 10. April 1912 stattgefunden, und es war also die dreimonatliche Frist am Tage der provisorischen Eintragung des Pfandrechtes (22. Mai) ebensowenig abgelaufen, wie am Tage der Einreichung des bezüglichen Gesuches (1. Mai).

4. — Nach dem Gesagten ist die Klage — vorbehältlich des Entscheides über die von den Beklagten erhobenen Einreden der Sicherheitsleistung und der Verrechnung — für den ganzen eingeklagten Betrag von 3550 Fr. gutzuheißen, sofern es richtig ist, daß der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes grundsätzlich für den Betrag der Forderung des Handwerkers, und nicht wie die Vorinstanz annimmt, für den Schätzungswert der von ihm geleisteten Arbeit besteht. Denn die ursprüngliche Forderung des Klägers aus seinem Werkvertrage mit Kurtz betrug, wie jetzt nicht mehr bestritten ist, 15,300 Fr. (= 63 % der Akkordsumme von 25,000 Fr. abzüglich 450 Fr. für Mängel), und es beläuft sich daher seine Restforderung (nach Abzug der 10,981 Fr. 30 Cts., die ihm bezahlt worden sind,) auf 4318 Fr. 70 Cts., also auf mehr als den Betrag, für welchen die Pfandsicherheit verlangt wird. Sollte dagegen der Anspruch des Bauhandwerkers auf Eintragung eines Pfandrechtes grundsätzlich für den Schätzungswert der geleisteten Arbeit bestehen, so wäre die Rechnung der Vorinstanz richtig, wonach der Kläger ein Pfandrecht nur für den Betrag von 2568 Fr. 70 Cts. (gleich dem Schätzungswert der geleisteten Arbeit, 13,550 Fr., abzüglich der bezahlten 10,981 Fr. 30 Cts.) beanspruchen kann.

5. — Zu Gunsten der Auffassung, daß der Anspruch auf Eintragung — BGE 39 II 205, S. 212 — eines Bauhandwerkerpfandrechtes grundsätzlich für den Betrag der Forderung des Unternehmers oder Handwerkers besteht, spricht zunächst der Wortlaut des Art. 837 Ziff. 3, wonach die „Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes“ in der Tat „für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer“ verlangt werden kann, während von einer Schätzung der geleisteten Arbeit oder von deren Wert im Gesetze nirgends die Rede ist. Die Auffassung der Vorinstanz, daß auf den Schätzungswert abzustellen sei, könnte somit nur dann gutgeheißen werden, wenn sich aus dem Zusammenhang der einschlägigen Bestimmungen oder aus deren Entstehungsgeschichte mit absoluter Sicherheit ergeben würde, daß entgegen dem Wortlaut des Art. 837 die Sicherstellung der Bauhandwerker im Betrage des Schätzungswertes der von ihnen geleisteten Arbeit beabsichtigt war. Nun finden sich allerdings in den Materialien des Gesetzes verschiedene Aussprüche, die dahin lauten, es müsse den Bauhandwerkern der durch sie geschaffene Mehrwert der Liegenschaft gesichert werden, und es ist auch zuzugeben, daß dieser Mehrwert als solcher nicht wohl anders, als durch eine Schätzung, bestimmt werden kann. Allein einerseits hat der Bauhandwerker, falls der Schätzungswert der geleisteten Arbeit mehr beträgt, als der dafür geschuldete Werklohn, kein Interesse daran, daß das Pfandrecht für den ganzen Schätzungswert errichtet werde, statt einfach für den Betrag seiner Forderung (da er ja doch unter keinen Umständen mehr als diesen letztern Betrag liquidieren kann); anderseits aber erscheint es unbillig, dem Bauhandwerker für seine allfällige Mehrforderung über den Schätzungswert der geleisteten Arbeit hinaus den Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechtes zu verweigern. Abgesehen davon nämlich, daß jede Schätzung auf einer mehr oder weniger subjektiven Grundlage beruht, ist namentlich zu berücksichtigen, daß bei Forfaitverträgen ein mäßiger Zuschlag zum voraussichtlichen Erstellungspreis — als Ausgleich für das Risiko einer Überschreitung dieses Preises — durchaus gerechtfertigt sein kann, und daß daher auch in der Gewährung eines Pfandrechtes für den im Falle der Nichtüberschreitung entstehenden Unternehmergewinn keine ungehörige Begünstigung des Bauhandwerkers liegt.

Die Interessen der Handwerker und Unternehmer rechtfertigen — BGE 39 II 205, S. 213 — somit keineswegs die von der Vorinstanz getroffene Entscheidung, wonach das Bauhandwerkerpfandrecht grundsätzlich auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit zu beschränken ist. Die Vorinstanz hat sich denn auch, wie aus der Motivierung des angefochtenen Urteiles deutlich hervorgeht, bei ihrem Entscheide weniger durch die Rücksicht auf die Interessen der Bauhandwerker, als vielmehr durch die Erwägung leiten lassen, daß dem Eigentümer die Einräumung eines Pfandrechtes für einen höhern Betrag, als den Schätzungswert der geleisteten Arbeit, nicht zugemutet werden könne, weil nämlich nur dieser Schätzungswert der geleisteten Arbeit einen „festen Maßstab“ bilde, „nach welchem der Eigentümer selbst bei Vergebung der Bauarbeiten an den ersten Unternehmer seine Belastung ungefähr berechnen“ könne. Wird indessen diese Argumentation der Vorinstanz näher geprüft, so ergibt sich, daß auch die Interessen des Eigentümers einerseits die Limitierung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit durchaus nicht immer erfordern, daß aber anderseits diese Interessen unter Umständen gerade durch die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes in der Höhe jenes Schätzungs wertes sehr erheblich verletzt werden können. Bleibt nämlich der Schätzungswert unter dem Betrage, den der Eigentümer auf Grund seines Werkvertrages für die betreffenden Arbeiten schuldet, so hat dieser Eigentümer kein schutzwürdiges Interesse daran, daß den Bauhandwerkern für die Differenz zwischen jenem Betrage und dem Schätzungswert der geleisteten Arbeiten nicht auch eine dingliche Sicherheit bestellt werde; denn diese Differenz muß er ja so wie so bezahlen. Übersteigt aber der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten den vom Eigentümer geschuldeten Werklohn — weil z. B. die bestellten Arbeiten infolge irgend eines Umstandes, den der Bauherr sonst (nach den Grundsätzen über den Werkvertrag) nicht zu vertreten hätte, teurer ausgefallen sind, als er und der Generalunternehmer vorausgesehen hatten, oder weil gar Arbeiten ausgeführt worden sind, die der Eigentümer überhaupt nicht bestellt hatte und deren Gegenwert er auch nicht etwa auf Grund einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder eines andern ähnlichen Rechtsverhältnisses schuldet —, so ist der Eigentümer bei der von der Vorinstanz gewählten Lösung gegen die Inanspruchnahme für unvorhergesehen — BGE 39 II 205, S. 214 — hohe Bauforderungen gerade nicht geschützt, da er ja dann u. U. für bedeutend höhere Beträge haftet, als er bei der Vergebung der Arbeiten berechnen konnte.

6. — Da somit das von der Vorinstanz gewählte Mittel zum Schutze des Eigentümers gegen Überraschungen Limitierung seiner Haftung auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit — in den einen Fällen zu weit geht, in den andern dagegen versagt, und zwar letzteres gerade da, wo ein solches Schutzmittel am nötigsten wäre, so ist der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten als Faktor für die Berechnung der Höhe des Bauhandwerkerpfandrechtes überhaupt auszuschalten, und es ist der Schutz des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme für Bauforderungen, auf deren Höhe er nicht bestimmend einwirken konnte, in anderer Weise zu suchen, nämlich dadurch, daß seine Haftung, die allerdings grundsätzlich für die Forderungen der einzelnen Handwerker und Unternehmer, und zwar auch für die Forderungen der Unterakkordanten gegen die Oberakkordanten besteht, auf diejenigen Beträge limitiert wird, die er selber (oder ein von ihm zum Bauen ermächtigter Dritter; vergl. § 18 Satz 2 des deutschen Reichsgesetzes über die Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909) für die betreffenden Arbeiten schuldig geworden ist.

Für diese Lösung, die bereits in der einschlägigen Literatur angedeutet worden ist (vergl. Scheidegger, in Zschr. f. schw. R. 1913 S. 11 f.), bietet allerdings das Gesetz selber keine direkten Anhaltspunkte. Es ist indessen davon auszugehen, daß die Verpflichtung des Eigentümers zur Einräumung von Bauhandwerkerpfandrechten eine Art gesetzlicher Haftpflicht darstellt, die als solche analog der Haftpflicht des Fabrikherrn für die in seinem Betriebe vorkommenden Unfälle — zwar kein Vertragsverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, wohl aber eine gewisse kausale Beziehung zwischen dem durch den Haftpflichtigen zu deckenden Schaden einerseits und einem von ihm geschaffenen Zustande anderseits voraussetzt, in dem Sinne, daß der Eigentümer nur für diejenigen Bauforderungen haftet, zu deren Entstehung er durch den Abschluß eines Werkvertrages oder durch sein sonstiges Verhalten Anlaß gegeben hat. Gleichwie der Fabrikant, obwohl seine Haftpflicht nicht vom Bestande eines direkten Vertragsverhältnisses — BGE 39 II 205, S. 215 — zwischen ihm und dem verunglückten Arbeiter abhängig ist, doch immerhin nur für diejenigen Unfälle haftet, die in seinem Betriebe ereignet haben, und deren Eintritt er somit ermöglicht hat, so wollte offenbar auch der Eigentümer, der auf seinem Grundstücke einen Bau erstellen läßt, nur für diejenigen Bauforderungen haftbar gemacht werden, zu deren Entstehung er, direkt oder indirekt, durch den von ihm erteilten Bauauftrag oder in anderer Weise, Anlaß gegeben hat; das ist aber bei den Bauforderungen der Unterakkordanten regelmäßig nur insoweit der Fall, als sie sich auf Arbeiten beziehen, die der Eigentümer (oder der vom Eigentümer zum Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat, und auch dies nur insoweit, als ihr Preis denjenigen Betrag nicht übersteigt, mit welchem sie bei der Festsetzung des Preises für den ganzen Bau in Rechnung gestellt worden waren. Nur bis zu diesem Betrage besteht zwischen der Forderung des Unterakkordanten und der Erteilung des Bauauftrages seitens des Eigentümers (oder des mit seiner Ermächtigung bauenden Dritten) derjenige Kausalnexus, mit Rücksicht auf welchen dem Eigentümer zugemutet werden kann, für eine nicht gegen ihn, sondern gegen einen Dritten bestehende Forderung eine dingliche Sicherheit zu leisten; denn nur bis zu diesem Betrage kann davon gesprochen werden, daß der Eigentümer die (ihm vielleicht ganz unbekannten) Unterakkordanten indirekt zur Leistung von Arbeit und zur Kreditierung des dafür geschuldeten Werklohnes veranlaßt und in gewissem Sinne aufgemuntert habe (weil ja normalerweise die vom Bauherrn dem Generalunternehmer geschuldeten Beträge in erster Linie zur Bezahlung der Unterakkordanten bestimmt sind).

Diese Lösung entspricht denn auch allein der Billigkeit. Einerseits nämlich schützt sie den Eigentümer gegen die Gefahr, für mehr aufkommen zu müssen, als für den Betrag, den er selber schuldig geworden ist und daher so wie so bezahlen muß; anderseits kann dem Unterakkordanten, wenn er für seine Forderung gegen den Oberakkordanten oder den Generalunternehmer eine dingliche Sicherheit erwerben will, immerhin zugemutet werden, sich vor Ausführung seiner Arbeit darüber zu vergewissern, daß dieser Arbeit auch wirklich eine Forderung seines Vormannes oder des Generalunternehmers gegen den Eigentümer entspricht. Für den Fall aber, — BGE 39 II 205, S. 216 — daß ein Unterakkordant durch den Eigentümer, oder durch diesen im Vereine mit dem Generalunternehmer, sei es über den Umfang der bestellten Arbeiten, sei es über den dafür festgesetzten Preis, irregeführt würde, genügt der in Art. 2 ZGB liegende Schutz; desgleichen für den Fall, daß infolge von Kollusion zwischen dem Eigentümer und einem insolventen Generalunternehmer der von jenem zu zahlende Gesamtpreis absichtlich so niedrig angesetzt worden ist, daß es von vornherein unmöglich war, daraus die Unterakkordanten zu bezahlen.

7. — Die Entscheidung der Frage, ob eine bestimmte Einzelarbeit im Generalbauvertrag vorgesehen war, bezw. bis zu welchem Betrage der dafür geforderte Preis den Bedingungen jenes Vertrages entspricht, mag allerdings unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn kein, sämtliche Arbeiten umfassendes „Devis“ existiert, oder wenn zwar ein solches „Devis“ aufgestellt worden war, nachträglich aber im Einverständnis mit dem Bauherrn Abänderungen getroffen worden sind, oder wenn zwar das „Devis“ eingehalten wurde, daraus aber nicht ersichtlich ist, welcher Teil der Gesamtakkordsumme dem Generalunternehmer über seine Auslagen hinaus als Vergütung für die Beaufsichtigung der Arbeiten und als Unternehmergewinn zukommen sollte, usw. Auch wird es oft vor Fertigstellung des ganzen Baues nicht wohl möglich oder doch jedenfalls nicht leicht sein, zu ermitteln, ob und in welchem Maße die Summe der Forderungen der einzelnen Unterakkordanten den im Vertrage zwischen dem Eigentümer und dem Generalunternehmer für ihre Leistungen vorgesehenen Gesamtbetrag übersteigen wird, und in welchem Maße daher bei der Gewährung der Bauhandwerkerpfandrechte für die bereits fertiggestellten Arbeiten eine (natürlich proportionale) Reduktion jener Forderungsbeträge einzutreten hat. Derartige Fragen sind indessen im vorliegenden Falle nicht zu lösen, da die Beklagten die Einrede, daß die vom Kläger ausgeführten Arbeiten nicht zu denjenigen Arbeiten gehören, die sie dem Kurtz bestellt haben, oder daß die Forderung des Klägers (einschließlich der ihm geleisteten Abschlagszahlungen von 10,981 Fr. 30 Cts., also seine ursprüngliche Forderung von 15,300 Fr.) mehr betrage, als bei einer Gesamtakkordsumme von 68,000 Fr. auf die Maurerarbeiten — BGE 39 II 205, S. 217 — (oder genauer: auf den ausgeführten Teil dieser Arbeiten) entfallen könne, nicht erhoben haben, und übrigens auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß diese Einrede mit Erfolg hätte erhoben werden können.

8. — Aus den vorstehenden Ausführungen in Verbindung mit dem in Erwägung 4 Gesagten ergibt sich, daß der Anspruch Klägers auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes im eingeklagten Betrage von 3550 Fr. gutzuheißen ist, sofern nicht etwa die von den Beklagten erhobene Einrede der Sicherheitsleistung oder diejenige der Verrechnung als begründet erscheint.

Was zunächst die Einrede der Sicherheitsleistung betrifft, so genügt es, zu konstatieren, daß die Beklagten selber nicht behaupten, sie hätten dem Kläger eine Sicherheit bestellt, sondern nur: sie hätten zu Gunsten des Generalunternehmers Kurtz eine Kautionshypothek errichtet. Nach Art. 839 Abs. 3 hat aber die Leistung der „hinreichenden Sicherheit für die angemeldete Forderung“, sofern dadurch die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes verhindert werden will, zweifellos zu Gunsten des Gläubigers der „angemeldeten Forderung", also zu Gunsten desjenigen zu erfolgen, der das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht. Dies war im vorliegenden Falle der Kläger und nicht der Generalunternehmer Kurtz. Die Einrede der Sicherheitsleistung ist daher von vornherein unbegründet, und es braucht auf die Frage, ob tatsächlich eine Kautionshypothek von 15,000 Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet worden sei, sowie auf die weitere Frage, ob diese Kautionshypothek eine „hinreichende Sicherheit“ im Sinne des Gesetzes bildete, nicht eingetreten zu werden.

Ähnlich verhält es sich mit der Einrede der Verrechnung. Die Beklagten behaupten nämlich nicht, es stehe ihnen eine Forderung gegenüber dem Kläger zu, sondern nur, sie hätten eine Gegenforderung (im Betrage von 11,722 Fr.) gegen den Generalunternehmer Kurtz. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb die Beklagten berechtigt sein sollten, sich für diese, ihnen angeblich gegen Kurtz zustehende Forderung auf Kosten des Klägers bezahlt zu machen, so daß die vom Kläger geleistete Arbeit trotz der Institution des Bauhandwerkerpfandrechtes doch wieder nicht ihm, dem Kläger, — BGE 39 II 205, S. 218 — sondern den Beklagten, bezw. dem Kurtz als dem Schuldner der Beklagten, zu gute kommen würde. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Forderung der Beklagten von angeblich 11,722 Fr. ihrerseits ebenfalls eine Bauforderung sein soll (da der Ehemann Laub in Bezug auf die Schlosserarbeiten sein eigener Unterakkordant gewesen sei). Denn, wenn den Beklagten ebenfalls eine Bauforderung im angegebenen Betrage zusteht, so sind sie für diese Forderung schon dadurch gesichert, daß sie für deren Betrag zu Gunsten keines andern Bauhandwerkers ein Pfandrecht zu errichten brauchen, ferner auch dadurch, daß sie sich durch Verrechnung dieses Betrages mit einem entsprechenden Teil des dem Kurtz von ihnen geschuldeten Werklohnes ohne weiteres bezahlt machen können. Es würde deshalb geradezu einer doppelten Eintreibung gleichkommen, wenn sie auch noch das dem Kläger einzuräumende Bauhandwerkerpfandrecht um den Betrag dieser Forderung kürzen könnten.

9.- Die Frage endlich, ob und eventuell unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auch gegenüber einem solchen Eigentümer geltend gemacht werden könne, der nicht selber Bauherr ist, und der auch die Ermächtigung zum Bauen nicht erteilt hat, sondern die Liegenschaft erworben hat, als sie bereits überbaut war (vergl. darüber Urteil der Rekurskammer des zürch. Oberger. vom 13. Juli 1912 i. S. Schweikert g. Jauch, in der Schweiz. Juristenzeitung 9 S. 93 f.; Wieland, ebendaselbst S. 81 ff.; Leemann, ebendaselbst S. 84 ff.; Scheidegger, in Ztschr. f. schw. R. 1913 S. 17 ff.; endlich Urteil der I. Appellationskammer des zürch. Oberger. vom 3. Mai 1913 i. S. Göhner g. Schweikert), braucht anläßlich des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden. Denn es sind unbestrittenermaßen die Beklagten, die dem Kurtz den Bauauftrag erteilt haben, und zwar zu einer Zeit, als bereits feststand, daß sie, die Beklagten, die Eigentümer der Liegenschaft sein würden. Daß dann die Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch erst einige Zeit später erfolgte, als die Arbeiten vielleicht schon begonnen waren, ist bei dieser Sachlage unerheblich.