BGE 40 II 313

— BGE 40 II 313, S. 315 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Obwohl Art. 156 ZGB zweifellos vor allem eine Ausscheidung der Elternrechte zwischen den Ehegatten, als den Parteien im Ehescheidungsprozesse, bezweckt, während für den Fall der Unwürdigkeit oder Unfähigkeit beider Elternteile normalerweise das in Art. 285 vorgesehene Verfahren einzuschlagen ist, kann dem Scheidungsrichter doch die Befugnis nicht abgesprochen werden, die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder ausnahmsweise weder dem einen noch dem andern Ehegatten zuzusprechen, sondern einer Drittperson, bezw. den Vormundschaftsbehörden anzuvertrauen, mit der Wirkung, dass beide Ehegatten der elterlichen Gewalt verlustig gehen. Einmal nämlich ist in Art. 156, und zwar offenbar absichtlich, nicht blos von «Zuteilung» oder Übertragung der (! Sorge für das Kind» (vergl. § 1635 deutsch. BGB, der übrigens das Vertretungsrecht des Vaters als Inhabers der elterlichen Gewalt ausdrücklich vorbehält), sondern ganz allgemein von «Gestaltung der Elternrechte» I) die Rede, und sodann ergibt sich aus Art. 274, dass mit der im Scheidungsurteil vorgenommenen «Zuweisung» eines Kindes an den einen Elternteil zugleich auch die Übertragung der elterlichen Gewalt auf diesen Elternteil, also ihre Entziehung gegenüber dem andern Ehegatten verbunden ist. Kann aber demnach der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt dem einen Ehegatten entziehen, und bildet dies sogar die Regel, so muss ihm auch das Recht zuerkannt werden, sie unter Umständen, nämlich dann, wenn offensichtlich kein Elternteil die erforderliche Gewähr für eine richtige Pflege und Erziehung bietet, beiden Ehegatten zu entziehen, und zwar von Amtes wegen und unabhängig davon, auf wessen Antrag die Scheidung ausgesprochen wird. Die in diesem Falle gegenüber beiden Ehegatten eintretende Entziehung der elterlichen — BGE 40 II 313, S. 316 — Gewalt ist nichts anderes als die notwendige Folge des Umstandes, dass die Kinder weder dem einen nôch dem andern Elternteil zugewiesen werden können. Vergl. in diesem Sinne Stenogr. Bull. der BVers. 1905 S. 1079 (Votum Hoffmann); ferner GMÜR, Amn. 12, EGGER, Amn. 1 c) zu Art. 156. Abweichend RossEL-MENTHA. I S. 226.

Immerhin soll, da für die Entziehung der elterlichen Gewalt gegenüber beiden Ehegatten ordentlicherweise das in Art. 285 vorgesehene reine Offizialverfahren einzuschlagen ist und die in diesem Fall kompetente Behörde mit dem Scheidungsrichter nicht identisch zu sein braucht, der Scheidungsrichter zu der angegebenen Lösung doch nur dann greifen, wenn die Verhältnisse bereits durch den Scheidungsprozess allseitig und gründlich abgeklärt sind und mit einer andern Lösung offenbar eine Gefahr für das leibliche oder seelische Wohl des oder der Kinder verbunden wäre, sodass auch beim Fortbestand der Ehe ein Einschreiten der Behörden nötig gewesen wäre.

2. — Im vorliegenden Falle treffen diese Voraussetzungen für eine sofortige Entziehung der elterlichen Gewalt nicht zu. Der Kläger hat sich allerdings gegenüber dem in Betracht kommenden Kinde objektiv einer Nichterfüllung seiner Vaterpflichten schuldig gemacht. Denn die Zweifel, die er hinsichtlich seiner Vaterschaft hegen mochte, und seine Absicht, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, berechtigten ihn nicht, aus der von ihm erstrebten Aberkennung des ehelichen Standes im voraus und von sich aus den Schluss zu ziehen, dass er nicht verpflichtet sei, für das Kind zu sorgen. Seine bezügliche Verpflichtung war vielmehr ohne weiteres mit der ehelichen Geburt des Kindes gegeben und bestand bis zum Tage einer allfälligen Aberkennung. Indessen gestattet doch diese, auf aussergewöhnliche Umstände zurückzuführende Nichterfüllung der elterlichen Pflichten — welch letztere dem Kläger übrigens, — BGE 40 II 313, S. 317 — wie es scheint, von keiner Seite in Erinnerung gerufen wurden, indem vielmehr ohne weiteres die Behörden für das Kind sorgten — für sich allein noch keinen zwingenden Schluss auf das mutmassliche zukünftige Verhalten des Klägers im Falle einer Zuteilung des Kindes an ihn. Irgendwelche andere Gründe, ihm die elterliche Gewalt zu entziehen, ergeben sich aber nicht aus den Akten. Insbesondere kann ein solcher Grund nicht darin gefunden werden, dass der kantonale Richter vielleicht selber Zweifel an der Vaterschaft des Klägers hegte. Es geht nicht an, dem Kläger wegen solcher Zweifel einerseits die elterliche Gewalt abzuerkennen und ihn anderseits doch als Vater des Kindes zu Alimentationsbeiträgen zu verurteilen. Dafür aber, dass der Kläger die Zuteilung des Kindes an ihn einzig zu dem Zwecke verlange, um sich den ihm sonst obliegenden Alimentationsbeiträgen zu entziehen und auf Kosten des Kindes an den Auslagen für dessen notwendige Bedürfnisse zu sparen oder das Kind sonstwie auszubeuten, bieten die Akten keine genügenden Anhaltspunkte. Es sind deshalb — da die Unfähigkeit der Beklagten zur Verpflegung und Erziehung des Kindes ausser Frage steht — die Elternrechte vorläufig, d. h. unter Vorbehalt eines allfälligen Einschreitens der nach Art. 285 dazu kompetenten Behörden, dem Kläger zuzuerkennen.