BGE 40 II 335

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Frage, ob der Beklagte berechtigt gewesen sei, unmittelbar vor der südlichen Fassade des klägerischen Hauses und ohne Beobachtung irgend eines Bauabstandes eine Terrasse zu errichten, unterstand zwar, weil die Erstellung der Terrasse nach dem 1. Januar 1912 stattgefunden hat, grundsätzlich dem neuen Rechte. Da jedoch nach Art. 685 ZGB die Festsetzung der Bauabstände den Kantonen überlassen ist, kann das Bundesgericht die bezügliche Entscheidung des kantonalen Richters, wonach der Beklagte keinen Abstand einzuhalten brauchte, nicht überprüfen. Es liegt nämlich nicht etwa der Fall vor, dass der Entscheid über diesen Punkt davon abhängig gewesen wäre, ob der Kläger ein Fensterrecht auf den Hof des Beklagten habe, — sodass eine allfällige abweichende Entscheidung dieser Vorfrage durch das Bundesgericht jenem Entscheide des kantonalen Richters die Grundlage entziehen würde. Auf eine solche Abhängigkeit schien zwar das am 30. Juli 1912 vom Mandatar des Klägers, Notar Geissbühler, an den Beklagten gerichtete Schreiben hinzudeuten, woselbst die Wahrung eines Bauabstandes von 5 Metern ausdrücklich mit der Begründung verlangt wurde, dass der Kläger berechtigt sei, die in den Bogenfenstern errichteten Mauern zu entfernen. Indessen hat der kantonale Richter die von ihm angenommene Berechtigung des Beklagten, bis an die Fassade des klägerischen Hauses zu bauen, nicht daraus abgeleitet, dass der Kläger ja infolge — BGE 40 II 335, S. 342 — belanglos sei, einen Ersatzanspruch zu begründen. Und insoweit der Kläger eine Schädigung darin finden wolle, dass die Träger der Terrasse des Beklagten in seine Hausfassade eingreifen sollen, fehle es am Beweis. -' Es bleibe demnach die Frage zu prüfen, ob der Bau der neuen Terrasse selbst für das Haus des Klägers Nachteile mit sich gebracht habe, für welche dem Beklagten jenem gegenüber eine Entschädigungspflicht obliege. Eine Überschreitung des Eigentumsrechts in baulicher Beziehung durch den Beklagten im Sinne des Art. 679 ZGB sei dabei, wie ausgeführt, nicht erwiesen und falle ausser Betracht. Dagegen seien die vom Kläger geltend gemachten Schädigungen im Sinne des Art. 684 ZGB zu erörtern. Gewisse Nachteile seien für die nach Süden gelegenen Wohnungen im Hause des Klägers, insbesondere für diejenigen des ersten Stockwerkes, ohne Zweifel aus dem Umstand erwachsen, dass die neue Terrasse nunmehr den ganzen Hofraum von einer Fassade bis zur andern überdache und nur einige Dezimeter unter den Gesimsen der Fenster des ersten Stockwerkes an das Haus des Klägers stosse. Allein von einer übermässigen Einwirkung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung könne doch nicht gesprochen werden..... ....• (folgen Ausführungen über die Natur und den Grad der wirklich oder angeblich zu befürchtenden Einwirkungen (Eindringen von Wasser und Schmutz durch die Fenster des ersten Stocks, Eindringen von Personen durch diese Fenster, Aufenthalt von spielenden Kindern. Katzen oder Hunden auf der Terrasse, vermehrte Staubentwicklung, Aufhängen von Wäsche vor den Fenstern des I. Stocks])). Es sei daher auch das dritte Klagebegehren gänzlich abzuweisen.

C. — Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage und mit dem Eventualantrag, das Bundesgericht wolle in den Erwägungen seines Urteils feststellen, ob der Beklagte die vor der Fassade des Klägers errichtete — BGE 40 II 335, S. 343 — Mauer beliebig erhöhen und dadurch die Fenster des ersten und der höheren Stockwerke des klägerischen Hauses zumauern dürfe.

Der Kläger erklärt sich bereit, dem Beklagten «sein Besitztum zur Verfügung zu stellen,» damit er «auf seine Kosten die unberechtigte Zumauerung entfernen. könne..

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Frage, ob der Beklagte berechtigt gewesen sei, unmittelbar vor der südlichen Fassade des klägerischen Hauses und ohne Beobachtung irgend eines Bauabstandes eine Terrasse zu errichten, unterstand zwar, weil die Erstellung der Terrasse nach dem 1. Januar 1912 stattgefunden hat, grundsätzlich dem neuen Rechte. Da jedoch nach Art. 685 ZGB die Festsetzung der Bauabstände den Kantonen überlassen ist, kann das Bundesgericht die bezügliche Entscheidung des kantonalen Richters, wonach der Beklagte keinen Abstand einzuhalten brauchte, nicht überprüfen. Es liegt nämlich nicht etwa der Fall vor, dass der Entscheid über diesen Punkt davon abhängig gewesen wäre, ob der Kläger ein Fensterrecht auf den Hof des Beklagten habe, — sodass eine allfällige abweichende Entscheidung dieser Vorfrage durch das Bundesgericht jenem Entscheide des kantonalen Richters die Grundlage entziehen würde. Auf eine solche Abhängigkeit schien zwar das am 30. Juli 1912 vom Mandatar des Klägers, Notar Geissbühler, an den Beklagten gerichtete Schreiben hinzudeuten, woselbst die Wahrung eines Bauabstandes von 5 Metern ausdrücklich mit der Begründung verlangt wurde, dass der Kläger berechtigt sei, die in den Bogenfenstern errichteten Mauern zu entfernen. Indessen hat der kantonale Richter die von ihm angenommene Berechtigung des Beklagten, bis an die Fassade des klägerischen Hauses zu bauen, nicht daraus abgeleitet, dass der Kläger ja infolge — BGE 40 II 335, S. 344 — der bereits früher stattgefundenen Zumauerung der Bogenfester, die er weiter dulden müsse, c so wie so, wenigstens in der Höhe des Erdgeschosses, kein Lichtrecht auf den Hof des Beklagten besitze, sondern es ist ihm im Gegenteil umgekehrt das Recht auf Freilegung der Fensterbogen, das er nach der Auffassung der Vorinstanz sonst gehabt haben würde, aus dem Grunde abgesprochen worden, weil er ja so wie so die vom Beklagten unmittelbar vor den Fensterbogen errichtete zweite Mauer dulden müsse, und die Freilegung der Fensterbogen ohne den vorherigen Abbruch der zweiten Mauer nicht möglich sei. Der Entscheid des kantonalen Richters über die Berechtigung des Beklagten zur Erstellung einer Terrasse unmittelbar vor der südlichen Fassade des klägerischen Hauses ist somit von dem Fortbestand der s. Zt. in den Fensterbogen errichteten Mauern unabhängig gig und entzieht sich daher in jeder Beziehung der Ueberprüfung des Bundesgerichts.

2. — Was die Frage betrifft, ob die im Jahre 1911 vom Beklagten vorgenommene Zumauerung der Fensterbogen mit Recht oder zu Unrecht erfolgt sei, so ist es zwar nicht richtig, dass diese Frage, wie die Vorinstanz annimmt, nach Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB dem neuen Rechte unterstand, denn es handelte sich dabei ausschliesslich um die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten waren. Hievon ausgehend und unter der Voraussetzung, dass die Zumauerung nach dem frühern Rechte unzulässig war, wäre die Frage zu entscheiden gewesen, 00 der Beklagte die Entfernung der Mauer auch noch unter dem neuen Rechte und gestützt auf Art. 671 Abs. 3 ZGB verlangen könne; ferner: welchen Einfluss die Tatsache habe, dass der Kläger zur Zeit der Zumauerung noch nicht Eigentümer des in Betracht kommenden Hauses war; des weitern; ob er sich darauf berufen könne, dass er bei der Erwerbung des Eigentums von der bestehenden Zumauerung keine Kenntnis gehabt — BGE 40 II 335, S. 345 — habe und, wie er behauptet, auch keine Kenntnis haben k 0 n n t e. Auf diese und andere damit zusammenhängende Fragen braucht indessen aus dem Grunde nicht eingetreten zu werden, weil sogar unter der Voraussetzung der Anwendbarkeit des Art. 671 Abs. 3 ZGB der darin vorbehaltene Ausnahmefall vorliegen würde, dass die Entfernung des eingebauten Materials nur unter unverhältnismässiger Schädigung des Beklagten möglich wäre. Einerseits nämlich erscheint das Interesse des Klägers an der Entfernung der eingebauten Mauern als ein minimes, sobald feststeht, dass er so wie so die vor den Fensterbogen erstellte Stützmauer der Terrasse dulden muss (vergl. darüber Erw. 1 hievor); anderseits aber würde die Entfernung der eingebauten Mauern deshalb eine erhebliche Schädigung des Beklagten bedeuten, weil die Vorinstanz feststellt, dass der Beklagte, «falls er zur Entfernung der Zumauerungen unter den Steinbogen verurteilt würde,» «seine eigene vor der Fassade als Stütze des Terrassendaches errichtete Mauer wieder abreissen müsste, um jene Arbeit ausführen zu können.» Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, die Richtigkeit dieser rein tatsächlichen Feststellung zu überprüfen, insbesondere zu untersuchen, ob die eingebauten Mauern nicht vielleicht vom Innern des klägerischen Hauses aus und ohne Beschädigung der vom Beklagten davor errichteten Stützmauer entfernt werden könnten, zu welchem Zwecke der Kläger dem Beklagten — übrigens erst in der Berufungsinstanz — «sein Besitztum zur Verfügung zu stellen» erklärt hat. Vielmehr muss auf Grund jener, jedenfalls nicht aktenwidrigen Feststellung des kantonalen Richters angenommen werden, dass die Entfernung der eingebauten Mauern wirklich den vorherigen Abbruch der vom Beklagten an der Grenze des klägerischen Grundstücks errichteten weitern Mauer, also eines Teils der soeben erstellten Terrasse erfordern würde. Es besteht somit in der Tat ein bedeutendes Missverhältnis zwischen dem Interesse des Klägers an der Entfernung der eingebauten — BGE 40 II 335, S. 346 — Mauern und der Schädigung, die sich daraus für den Beklagten ergeben würde. Scheitert aber die Anrufung des Art. 671 Abs. 3 ZGB durch den Kläger auf alle Fälle an diesem Missverhältnis zwischen dem Interesse des Klägers und der Schädigung des Beklagten, so können alle jene, die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art. 671 ZGB auf den vorliegenden Fall betreffenden Streitfragen unerörtert bleiben. Hinsichtlich des intertemporalen Rechts mag dabei nur bemerkt werden, dass jedenfalls Art. 2 Abs. 2 ZGB, der offenbar zu demselben Resultate geführt haben würde, nach Art. 2 Abs. 1 SchlT unter allen Umständen anwendbar gewesen wäre.

3. — Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich die Unbegründetheit des klägerischen S ch a - denersatzbegehrens. Soweit nämlich dieses auf die Zumauerung der beiden Fensterbogen gegründet wird, scheitert es — von allen Fragen des intertemporalen Rechts wiederum abgesehen — jedenfalls an dem bereits konstatierten Umstande, dass vor jenen beiden Fensterbogen nunmehr so wie so eine, jeden Licht- und Luftzutritt abschneidende zweite Mauer steht, die der Kläger dulden muss. Insoweit aber der Schaden aus der Existenz dieser zweiten Mauer, wie überhaupt der ganzen vom Beklagten errichteten Terrasse abgeleitet wird, kann der Kläger deshalb keinen Schadenersatz fordern, weil der Beklagte nach dem der Ueberprüfung des Bundesgerichtes nicht unterliegenden Entscheide der Vorinstanz zur Errichtung jener zweiten Mauer und der durch sie gestützten Terrasse berechtigt war, und weil er nach einer für das Bundesgericht ebenfalls verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz zur Unterstützung seines Terrassenbaues nicht etwa irgend einen Teil des klägerischen Hauses benutzt hat.

Wenn der Kläger seinen Schadenersatzanspruch auch noch mit Art. 684 ZGB zu begründen versucht hat, so genügt es demgegenüber, zu konstatieren, dass diese Gesetzesbestimmung mit der Frage, ob und wie auf einem — BGE 40 II 335, S. 347 — Grundstück gebaut werden könne, und ob der einem Nachbarn durch die Errichtung eines Baues zugefügte Schaden zu ersetzen sei, nichts zu tun hat. Art. 684 bezieht sich sowohl nach seinem Text als auch nach dem zugehörigen Randtitel nur auf die «A u s ü ~ u n g» des Eigentums, bezw. auf die «Art der Be.wIrtschaf: tun g l) eines Grundstücks, und es kann sich daher bei den darin verbotenen «übermässigen Einwirkungen) l) nur um solche schädliche Einwirkungen handeln, die sich erst aus der Art und Weise der Benutzung eines Grundstückes ergeben. Der Kläger behauptet nun aber nicht, dass, von der Terrasse des Beklagten aus, bereits tatsächlich in unzulässiger Weise auf sein Haus eingewirkt worden sei, sondern er leitet seinen Entschädigungsanspruch daraus ab, dass durch die blosse Existenz der Terrasse eine solche Einwirkung ermöglicht sein soll. Ist nun auch zuzugeben, dass unter Umständen schon in einer solchen Ermöglichung ungerechtfertigter Einwirkungen ein aktuelles Schadensmoment liegen kann, so Ist die gesetzliche Norm über die Zulässigkeit einer derartigen Ermöglichung störender Einwirkungen doch nicht In Art. 684, sondern einzig in den durch Art. 686 vorbehaltenen kantonalen Bauvorschriften zu suchen. Gestatten diese kantonalen Vorschriften das Bauen bis hart an die Grenze des Eigentums, so gibt das eidgenössische Recht, insbesondere Art. 684 ZGB, keine Handhabe zur Einklagung des Minderwertes, der daraus für ein Nachbargrundstück resultieren kann. Vielmehr gewährt Art. 684 einen Schadenersatzanspruch erst dann, wenn bereits eine, auf die Art der Bewirtschaftung zurückzuführende übermässige Einwirkung stattgefunden hat, und auch dann kann auf Grund der zitierten Gesetzesbestimmung In Verbindung mit Art. 679 (im Gegensatz zum Expropriationsfalle) nicht etwa der Minderwert eingeklagt werden, der sich aus einer fortdauernden übermässigen Einwirkung vor-. aussichtlich ergeben wird, sondern es kann — von dem Anspruch auf Unterlassung weiterer Störung abge- — BGE 40 II 335, S. 348 — 1);), sehen — nur Ersatz desjenigen Schadens verlangt werden, der dem Kläger durch die bereits stattgefundenen unzulässigen Einwirkungen zugefügt worden ist.

Bei dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens auf die von der Vorinstanz untersuchte Frage, ob der vom Beklagten errichtete Terrassenbau voraussichtlich in Zukunft übermässige Einwirkungen im Sinne des Art. 684 ermöglichen werde. Vielmehr ist die Entschädigungsforderung des Klägers einfach deshalb abzuweisen, weil der Kläger diese Forderung nicht auf bereits stattgefundene übermässige Einwirkungen stützt.

In diesem Sinne ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.

4. — Ueber die vom Kläger in der Berufungsschrift aufgeworfene Frage, ob der Beklagte die vor der Fassade des Klägers errichtete Mauer {c beliebig erhöhen und dadurch dem Kläger die Fenster zumauern darf,» hat sich das Bundesgericht sowohl deshalb nicht auszusprechen. weil, soviel aus den Akten ersichtlich ist, ein bezüglicher Antrag vor den kantonalen Instanzen nicht gestellt wurde, als auch namentlich deshalb, weil es sich dabei wiederum um eine Frage des kantonalen Baurechts handelt.