BGE 40 II 405

Statuant sur ces faits et considérant

en droit:

1. — La valeur litigieuse est égale au montant total de la créance et non au dividende futur encore inconnu qui pourra lui être atttribué (v. WEISS, Berufung an — BGE 40 II 405, S. 407 — das B. G. p. 70 et les arrêts cités en note). D'autre part, et bien qu'il n'ait cité aucun article de loi, il est manifeste que c'est en application du droit suisse, seul invoqué par les parties, que le Tribunal cantonal neuchâtelois a jugé la cause. Le recours est donc recevable.

2. — Pour écarter les conclusions des demandeurs, le Tribunal cantonal s'est borné à déclarer que le chèque, simple mandat de payer, ne confère aucun droit au porteur contre le tireur, qu'ainsi il aurait incombé à Gattino & Cie de prouver, autrement que par la production du chèque protesté, qu'ils sont créanciers de A. Gattino — ce qu'ils n'ont pas réussi à établir. Cette argumentation sommaire repose sur une méconnaissance évidente des effets attribués au chèque par la loi: il résulte au contraire de la façon la plus nette de l'art. 839 CO combiné avec les art. 762 et 808 que, en cas de défaut de paiement par le tiré, le porteur du chèque a un recours de droit de change contre le tireur. Mais, cette argumentation erronée étant éliminée, il importe de rechercher — ce que l'instance cantonale a omis de faire — si les titres invoqués sont des chèques valables. Conformément au principe de droit international généralement admis en ce qui concerne la forme des actes et expressément consacré par le CO (art. 823) en ce qui concerne les effets de change, cette question doit être résolue d'après la loi du lieu où l'acte a Me passé, soit du lieu qui est indiqué comme celui de la création du titre (RO 26 II p. 258 et suiv.).

Toute indication de lieu fait défaut quant au mandat de 5000 fr. et, l'instance cantonale ayant jugé que la preuve n'était pas faite qu'il ait été envoyé de Turin par la lettre du 16 septembre 1912, on ignore s'il a été souscrit en Suisse ou en Italie. Mais ce point n'a pas besoin d'être élucidé, car la qualité de chèque ne saurait lui être reconnue ni d'après le droit suisse, ni d'après le droit italien: il ne renferme en effet ni la mention du mot «chèque» — qui est exigée par le CO (art. 830 — BGE 40 II 405, S. 408 — eh. 1) — ni l'indication du lieu où il a été créé — qui est exigée non seulement par le droit suisse (v. art. 830- ch. 4 textes allemand et italien; la traduction fran~aise presente une lacune sur ce point), mais aussi par le droit italien (art. 340 combiné avec art. 55 Code de commerce). C'est donc par suite d'une appréciation juridique erronée- — qu'il appartient naturellement au Tribunal fédéral de rectifier sur la base des pièces du dossier — que soit la défenderesse elle-même, suit l'instance cantonale ont attribué la caractère de chèque au «mandat» de 5000 fr. Et l'on ne peut pas non plus le considérer comme un titre «analogue aux effets de change» et assimilé à ceux-ci en vertu de l'art. 839 CO. puisque l'indication du lieu de création — soit l'une des conditions essentielles exigées par l'art. 839 — fait défaut.

Il s'agit ainsi d'une simple assignation civile. Or en elle-même l'assignation ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner contre l'assignant en cas de non paiement par l'assigné. Ce ne serait le cas que si l'assignant avait garanti le paiement par l'assigné (art. 111 CO) et une telle garantie ne résulte pas de la nature même de l'assignation, qui peut sans doute comporter, mais qui n'implique nullement une dette préexistante ou un engagement de la part de l'assignant envers l'assignataire (cf. RG 44 p. 158). n aurait dès lors incombé à la recourante de prouver l'existence ou d'une dette de Gattino qu'il aurait entendu acquitter par l'assignation ou d'une promesse de garantie de paiement par l'assigné. Cette preuve ne résulte pas du dossier; notamment le fait que Gattino aurait remis le mandat à Gattino & Cie en les priant d'en porter le montant à son crédit est insuffisant à la fournir. D'ailleurs, d'après la constatation de l'instance cantonale, ce fait n'est pas même établi, de sorte qu'on ignore tout des relations entre A. Gattino et Gattino & Cie et des conditions dans lesquelles ceux-ci sont devenus porteurs du mandat. La prétention de 5000 fr. doit donc être écartée, du moment qu'elle ne peut s' apuyer — BGE 40 II 405, S. 409 — ni sur le titre en lui-même, ni sur une obligation de droit civil de Gattino.

3. — Le • «mandat» de 6500 fr. daté de Turin réunit au contraire toutes les conditions de forme exigées pour la validité du chèque par la loi du lieu où il a été émis, soit par la loi italienne (v. art. 340 Code de commerce, cf. VIVANTE, Diritto commerciale IV p. 269 et suiv.). n ne renferme pas le mot (C «chèque», mais à la différence du CO le droit italien ne requiert pas cette mention. Il n'exige pas non plus, à peine de nullité, l'existence d'une provision chez le tiré (v. VIVANTE IV p. 278). D'ailleurs qu'on considère l'existence de la provision comme une condition de forme ou comme une condition de fond (v. sur ce point controversé MEVER, Weltscheckrecht p. 55 et suiv., FICK, Chekgesetzgebung p. 292; pour le droit français, LVON-CAEN et RENAULT IV, p. 519, THALLER p. 796), dans tous les cas c'est une condition dont le défaut n'est pas révélé déjà par le titre lui-même et qui doit donc être invoqué par la personne poursuivie en vertu du chèque extérieurement régulier en la forme; or la Société intimée n'a pas même allégué que le tiré n'eût pas provision et on ne peut l'induire de la déclaration faite par la Banque populaire lors du protêt, car elle ne se rapporte pas à la date de l'émission qui seule est déterminante.

La validité formelle du chèque étant ainsi établie, il y a lieu de rechercher quelle est la loi qui en détermine les effets. Bien que, dans le cas particulier, l'application du droit suisse ou celle du droit italien doivent conduire au même résultat, cette question est essentielle pour la solution à donner au recours, car si c'était le droit italien qui était applicable, le Tribunal federall1e pourrait juger lui-même et devrait, en vertu de l'art. 79 al. 2 OJF, renvoyer la cause à l'instance cantonale.

La question de savoir si les effets de la lettre de change ou du chèque sont soumis à la loi du lieu de la création du titre, ou à celle du lieu de l'exécution ou du domicile — BGE 40 II 405, S. 410 — du débiteur est extrêmement controversée (v. MEYER, Op. cit. p. 509 et suiv. et les auteurs qui y sont cités;

cf. WEISS, Dr. int. privé, IV p. 454 et suiv.). En faveur de la loi du lieu où l'engagement a Me souscrit, on invoque surtout le fait que le porteur de bonne foi ne saurait être soumis à une loi différente puisque c'est la seule dont les indications contenues dans le titre ont pu lui faire prévoir l'application et que d'ailleurs dans la règle ce lieu coïncide avec celui du domicile du débiteur et de l'exécution. Sans méconnaître la valeur de ces considérations, on doit observer qu'ici on se trouve en présence du cas relativement rare d'un titre créé non au domicile du débiteur, mais en un lieu où il était seulement de passage et qui n'est pas non plus celui de l'exécution: en outre la nécessité de s'en tenir aux indications du titre lui-même n'est pas aussi impérieuse lorsque le recours est exercé par un porteur qui est en relations personnelles et directes avec le débiteur. Mais surtout les doutes que l'on peut conserver quant à l'applicabilité en principe de la loi du domicile du débiteur ou du lieu de l'exécution disparaissent en l'espèce 30 raison du fait que les deux parties sont d'accord pour l'application de cette loi, c'est-à-dire de la loi suisse, qu'elles ont l'une et l'autre expressément invoquée; c'est là une circonstance décisive (v. WEISS, Op. cit. p. 458) et dont le Tribunal fédéral, conformément 30 sa jurisprudence constante (v. RO 24 II p. 544, 26 II p. 740, 27 II p. 215 et p. 392, 29 II p. 262, 37 II p. 346), doit tenir compte.

Le CO, qui est ainsi applicable, donne, on l'a vu, au porteur du chèque un droit de recours contre le tireur en cas de défaut de paiement du tiré. Les conditions auxquelles ce droit est subordonné — présentation et protêt — sont réalisées. Le chèque paraît, il est vrai, n'avoir été présenté au paiement qu'après l'expiration du délai de huit jours prévu 30 l'art. 834. Mais cette omission (art. 835) n'entraîne la perte du droit de recours contre le tireur que «dans la mesure où, faute de presentation, — BGE 40 II 405, S. 411 — celui-ci a subi un préjudice du chef du tiré.» Or la défenderesse n'a ni établi, ni même allégué qu'elle ait subi un tel préjudice.

Il ne reste plus qu'à examiner si, 30 défaut d'exceptions spéciales au droit de change, A. Gattino possède contre G. Gattino & Oe une exception tirée de leurs relations personnelles (art. 811 CO). A l'audience de ce jour le représentant de l'intimée a affirmé que les demandeurs sont en réalité les débiteurs de A. Gattino, mais le dossier ne fournit aucune preuve, aucun indice même de ce fait. De son côté l'instance cantonale a jugé, sans d'ailleurs que celà eût He allégué en procédure, qu'il existait entre les parties des relations de compte-courant qui s'opposent à ce que l'une des parties fasse valoir une créance resultant d'une opération isolée, seul le solde de l'ensemble des opérations du compte pouvant être réclamé. La question de savoir si les parties ont conclu un contrat de compte-courant (question qui, elle aussi, dans l'ignorance des conditions de la conclusion du contrat, doit être résolue en vertu du droit suisse seul invoqué par les parties) ne peut pas être tranchée en prenant en considération uniquement le fait que dans la correspondance produite A. Gattino a employé à diverses reprises l'expression «compte-courant». Cette expression est fréquemment usitée pour désigner simplement la forme de comptabilité adoptée et n'implique pas qu'il y ait à la base des relations un contrat de compte-courant, c'està-dire un accord de volontés en vue de substituer à la pluralité des créances réciproques une créance unique, celle du solde (v. sur ce point, Oser, Note sur l'art. 117 CO, STAUB, Note 12 sur § 355 HGB, THALLER p. 790- 791). En l'espèce rien ne permet de supposer que les parties aient expressément ou tacitement convenu de l'indivisibilité du compte; les défendeurs ne le prétendent pas et ne produisent aucune pièce d'où il résulterait qu'il y avait balances périodiques, calcul du solde, report à compte nouveau, etc. (cf. RO 29 II p. 335 et suiv.); — BGE 40 II 405, S. 412 — tous les éléments caractéristiques du compte courant proprement dit font défaut et, les défendeurs étant des négociants en vins et non des banquiers, la présomption est plutôt contre l'existence d'un contrat semblable, car, en l'absence de l'ouverture d'un compte de crédit, il n'est pas habituel qu'un commerçant s'interdise vis-àvis de l'autre de faire valoir isolément les créances qu'il possède contre lui. Enfin on peut encore se demander si en l'absence de volonté exprimée nettement par les parties, les créances nées d'effets de change rentrent dans le compte courant (v. STAUB, Note 15 sur § 355). En résumé donc on ne saurait opposer à la créance de change de la demanderesse l'exception tirée d'un contrat de compte-courant dont il n'est établi ni qu'il ait été conclu entre parties, ni qu'il englobât la créance litigieuse.