BGE 40 II 83

Das Bundesgericht zieht i 11 Er w ä g U 11 g:

1. - Am 31. Mai 1905 schloss die Beklagte mit der Firma E. Kappeler-Bebié ill Turgi einen Vertrag ab, womit sie ihr die öffentliche Beleuchtung im Gemeindegebiet Turgi auf die Dauer von 10 Jahren übertrug und zu diesem Zwecke die Benützung der öffentlichen Strassen und Wege zugestand, soweit zur Errichtung der Masten und Leitungen erforderlich. Ferner räumte die Beklagte der Firma das Recht ein. die das Dorf durchziehenden Leil uugen für die Zwecke der Privatbeleuchtung und Kraftabgabe zu verwenden. Endlich sicherte sie ihr für die Zeit nach Ablauf der Vertragsdauer hinsichtlich der öffentlichen und der Privatbeleuchtung, zu gleichen — BGE 40 II 83, S. 85 — Bedingungen, ein Vorzugsrecht gegenüber allfälligen Mitbewerbern zu. Die Klägerin trat als Rechtsnachfolgerin der Firma E. Kappeler-Bebié in diesen Vertrag ein. In der Folge entstand zwischen den Parteien Streit über dessen Auslegung: die Beklagte gestattete einem Dritten die Erstellung von Leitungen auf öffentlichem Boden behufs Stromabgabe an Private, die Klägerin macht ihr dieses Recht streitig und verlangt Wiederherstellung des früheren Zustandes sowie Schadenersatz.

2. — Zu prüfen ist in erster Linie die Kompetenz des Bundesgerichts, insbesondere ob eine Zivilrechtsstreitigkeit» im Sinne von Art. 56 OG vorliege oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Massgebend ist hiefür die juristische Natur des Rechtsverhältnisses, in dem die Klägerin kraft des Vertrages vom 31. Mai 1905 zur Einwohnergemeinde Turgi steht. Gehört dieses Rechtsverhältnis dem Privatrecht an oder untersteht es dem öffentlichen Recht?

Das materielle Kriterium der Unterscheidung zwischen öfTellllichem und Privatrecht liegt darin, dass letzteres die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten ordnet, während das öffentliche Recht das Unterordnungsverhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt regelt (vergl. BGE 29 II 427, M 11 794, 38 II 364, sowie FLEINER, Institut. des deutschen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. S. 42 u. 51). Im vorliegenden Falle hat nun die Beklagte als öffentlicher Verband der Klägerin gewisse Vorzugsrechte mit Monopolcharakter verlichen, insbesondere ein über den Gemeingebrauch hinausgehendes Sondernutzungsrecht an den (;cmeindestrassen und -wegen behufs Errichtung des Tragwerkes für das Beleuchtungsnetz. Hierin liegt ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt. Die Einwohnergemeinde Turgi ist der Klägerin gegenüber nicht «privatwirtschaftlich» aufgetreten (verg!. ÜTTO MA YER, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. I S. 138). Sie hat nicht als gewöhnliches Privatrechtssubjekt gehandelt, sondern — BGE 40 II 83, S. 86 — als staatsähDlicher Organismus, kraft Amtsgewalt. Dazu kommt, dass die Ortsbeleuchtung ihrer Natur nach zweifellos zu den Aufgaben des Gemeinwesens gehört und dass die Einwohnergemeinde Turgi auch dann in Erfüllung eines öffentlichen Zweckes handelte, wenn sie die öffentliche Beleuchtung einer Privatfirma übertrug, statt sie selber durchzuführen. Das ganze Rechtsverhältnis lässt sich denn auch bei öffentlich-rechtlicher Auffassung natürlicher und ungezwungener erklären als bei Annahme eines überwiegend zivilrechtlichen Verhältnisses. Darauf, dass es im öffentlichen Recht wurzel! und von ihm beherrscht wird, weist endlich auch die Fassung der Klagebegehren hin.

Allerdings hat das Bundesgericht früher in einem ähnlichen Falle seine Kompetenz bejaht (BGE 31 II 348 f.). Allein abgesehen davon, dass die Begründung jenes Entscheides, es handle sich um ein Konkurrenzverbot, sich nicht wohl aufrechthalten liesse, ist zu sagen, dass die Verwaltungsrechtswissenschaft sich seither bedeutend entwickelt hat. Das Privatrecht wird für immer zahlreichere Rechtsverhältnisse ausgeschaltet und die öffentfich-rechtliehe Auffassung verschafft sich, in Verbindung mit der Ausgestaltung der Verwaltungsrechtspflege, für die Rechtsansprüche ökonomischer Natur zwischen öffentlichen Verbänden und Privaten je länger je mehr Geltung (vergl. FLEINER. a. O. S. 40 ff., sowie WEISS, Berufung S. 5).

3. — Die engere Auffassung der «Zivilrechtsstreitigkeit», zu der das Bundesgericht heute gelangt, darf freilich nur angenommen werden für Art. 56 OG, d. h. für die Zivilrechtsstreitigkeit als Voraussetzung der B e ruf TI n g. Für die Streitigkeiten, die das Bundesgericht kraft Art. 110 und 114 BV, 48 und 50 OG als ein z i gel n s t a II z zu beurteilen hat, hat es im Interesse des Rechtsschutzes bei der bisherigen weiteren Auslegung des Begriffes der «Zivilrechtsstreitigkeit» sein Bewenden. Auch wird die Frage, ob Fälle — BGE 40 II 83, S. 87 — Schuldbetreibungs- und KonkursrechL wie der vorliegende nach dem k a n ton ale n Pfozessrecht als Rechtssachen behandelt werden können oder ob sie der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen, dadurch nicht berührt. Das kantonale Recht bleibt hier massgebend; nur ist der Umstand, dass eine Streitsache hienach als «Rechtssache» vor den (kantonalen) Zivilrichter gehört, nicht präjudiziell für die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht. Auf dem Gebiet, auf dem die Parteien streiten, hat übrigens das Elektrizitätsgesetz vom 24. Juni 1902 in Art. 46 eine besondere öffentlich-rechtliche Beschwerde bei der Kantonsregierung und einen Rekurs an den Bundesrat eingeführt.