BGE 40 III 51

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Mit der Vorinstanz ist in erster Linie davon auszugehen, dass die vom Beklagten geleistete Bürgschaft in rechtsgiltiger Weise zustande gekommen ist. Wenn sich auch der Beklagte ursprünglich als Solidarbürge für das ganze dem Arnold Hörler gewährte Darlehen hätte verpflichten sollen, so hat sich die Bank dann doch mit der vom Beklagten eingegangenen einfachen Bürgschaft für die Hälfte des Darlehensbetrages begnügt. Von mangelnder Willenseinigung zwischen der Leih- und Sparkasse St. Margrethen und dem Beklagten kann somit keine Rede sein.

2. — Dagegen fragt es sich, ob dem Kläger gegen den Beklagten ein Rückgriffsrecht zustehe. Der Beklagte behauptet, die Bürgschaft des Klägers sei unter der stillschweigenden und für die Bank erkennbaren Bedingung geleistet worden, dass sich noch jemand anders neben ihm als Solidarbürge verpflichte, was nicht geschehen sei, so dass der Kläger nach Art. 497 Abs. 3 OR befreit worden sei. Wenn er trotzdem bezahlt habe, so könne er daher gegen den Beklagten keine Regressrechte mehr geltend machen. Richtig ist, dass der «Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» überschriebene Bürgschein, auf dem sich der Kläger verpflichtete, von den «Unterzeichneten» spricht und daher wenigstens zwei Solidarbürgen vorsah. Es ist auch sehr wahrscheinlich, dass der Kläger die Bürgschaft nur unter der Bedingung eingegangen ist, dass sich neben ihm noch eine andere Person als Solidarbürge verpflichte. Da diese Voraussetzung nicht eingetreten ist, hätte sich der Kläger daher zu seiner Befreiung darauf berufen können. Aus dem — BGE 40 III 51, S. 56 — Umstand, dass er dies unterlassen hat, folgt aber nicht, dass er seines Rückgriffsrechtes gegen den Beklagten verlustig gegangen ist, wenn ein solches bestanden hat. Nach Art. 506 OR ist der Bürge unter der Androhung des Verlustes seines Rückgriffsrechtes nur verpflichtet, dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner zustehen. Dass der Bürge dem Gläubiger auch diejenigen Einreden entgegenzuhalten hat, die ihm persönlich zustehen, ist dagegen im Gesetz nirgends ausgesprochen. Dies hat seinen Grund darin, dass der Bürge, der die Geltendmachung von Einreden, die ihm persönlich zustehen, unterlässt, die Rechte oder Interessen des andern Bürgen nicht verletzt. Der Kläger konnte daher auf die Geltendmachung der Ungültigkeit seiner Bürgschaftsverpflichtung verzichten, ohne sein Regressrecht gegen den Beklagten zu verlieren. Denn wenn sich auch der Kläger auf Art. 497 OR berufen hätte und in der Folge befreit worden wäre, so würde die Verpflichtung des Beklagten auf Grund seiner Bürgschaft dennoch weiter bestanden haben, mit dem einzigen Unterschied, dass der Beklagte jetzt direkt der Bank, anstatt dem Kläger hätte zahlen müssen.

3. — Der Beklagte ist aber auch nicht gestützt auf Art. 303 Abs. 2 SchKG befreit. Nach dieser Bestimmung geht ein Gläubiger, der dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, seiner Rechte gegen Bürgen verlustig, sofern er ihnen nicht mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung deren Ort und Zeit mitgeteilt und ihnen nicht die Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung angeboten hat. Voraussetzung für die Befreiung des Bürgen ist somit in erster Linie, dass der Gläubiger dem Nachlassvertrag zugestimmt hat. Trifft diese Voraussetzung nicht zu, so behält der Gläubiger gemäss Art. 303 Abs. 1 SchKG' seine Rechte gegen den Bürgen weiter. Für die Zustimmung der Bank zum Nachlassvertrag des Arnold Hörler beruft sich der Beklagte einzig auf das Schreiben der Bank vom 9. November 1912. Darin erklärt die Bank, — BGE 40 III 51, S. 57 — die, abgesehen von dem am 25. Oktober 1910 dem Hörler gewährten Darlehen von 7000 Fr., noch für einen weitern, ebenfalls durch einen Versicherungsbrief von 7000 Fr. und durch zwei Bürgschaften gesicherten Betrag von 7000 Fr. Gläubigerin des A. Hörler war, dass sie sich dem Nachlassvertrag nicht widersetze, wenn hinsichtlich der beiden Versicherungsbriefe Nr. 1946 und Nr. 1453 die im Schreiben vom 18. September 1912 verlangte Bürgschaft erbracht oder die auf den Nominalbetrag der beiden Titel entfallenden Nachlassquoten deponiert würden. Zu Unrecht hat die Vorinstanz in dieser Erklärung eine bedingte Zustimmung zum Nachlassvertrag erblickt, die durch den Eintritt der Bedingung (Zahlung der auf den Nominalbetrag entfallenden Dividende) zu einer definitiven geworden sei. Dass die erste Bedingung (Herbeischaffung der am 18. September 1912 verlangten Bürgschaft) nicht erfüllt worden ist, bedarf keiner weiteren Erörterungen. Mit Bezug auf die zweite Bedingung ist aber zu sagen, dass die Bank, deren Pfand am 9. November 1912 (zur Zeit ihrer Erklärung) noch nicht verwertet worden war, sich damit die Bezahlung einer Nachlassdividende für den ganzen Betrag ihrer Forderungen sichern wollte für den Fall, dass die Titel später zu Verlust kommen sollten. Zu diesem Zwecke wollte sie sich nicht mit den allgemeinen Sicherheiten begnügen, die der Schuldner gemäss Art. 306 Ziff. 3 SchKG' zu leisten hat, um die Bestätigung des Nachlassvertrages zu erwirken. Sie verlangte vielmehr eine besondere Sicherstellung durch Deponierung der auf den Nominalbetrag ihrer Titel entfallenden Dividende. Nach ihrer Auffassung, sollte diese Sicherstellung der Bestätigung des Nachlassvertrages vorausgehen, dem sie nur nach erfolgter Hinterlegung der verlangten Dividende zuzustimmen beabsichtigte. Nun ist aber diese Bedingung weder vor noch nach der Bestätigung des Nachlassvertrages erfüllt worden. Der Bank wurde sogar nicht einmal eine Nachlassdividende ausbezahlt, vielmehr erhielt sie den ganzen Betrag ihrer — BGE 40 III 51, S. 58 — Forderung samt Zinsen am 22. Februar 1913 vom Kläger, dem selber erst nach dem 4. April 1913 (Datum der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Beklagten) vom Schuldner 1540 Fr. als Nachlassdividende (22 %) ausbezahlt wurden. Unter diesen Umständen ist klar, dass die erst mehrere Monate nach Bestätigung des Nachlassvertrages und zwei Monate nach gänzlicher Befriedigung der Bank erfolgte Aushändigung der Nachlassdividende zu Gunsten der Bürgen nicht als Erfüllung der von der Bank gestellten Bedingung angesehen werden kann. Daraus folgt, dass die Bank dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat und daher ihrer Rechte gegen die Bürgen nicht verlustig gegangen ist.

4. — Dass die Spar- und Leihkasse St. Margrethen bezw. die Rheintalische Kreditanstalt dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, muss auch noch aus einem andern Umstande geschlossen werden. Nach Art. 305 SchKG' gilt der Nachlassvertrag als angenommen, wenn zwei Dritteile der Gläubiger demselben zugestimmt haben und die von ihnen vertretene Forderungssumme zwei Dritteile des Gesamtbetrages der Forderungen ausmacht. Damit eine Annahme im Sinne dieser Bestimmung zustande kommt, ist daher nötig, dass der Gläubiger durch seine Zustimmung mit seinen Forderungen in die Reihe der für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen zwei Dritteile der Gläubiger tritt, m. a. W., dass er durch seine Zustimmung die Bestätigung des Nachlassvertrages ermöglicht. Nun bestimmt der zweite Absatz des Art. 305 SchKG, dass pfandversicherte Forderungen nur zu demjenigen Betrag mitzählen, der nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckt ist. Daraus folgt, dass ein Pfandgläubiger nur für diesen ungedeckten Betrag und nicht für den nach der Schätzung des Sachwalters durch das Pfand gesicherten Teil erklären kann, er stimme dem Nachlassvertrag zu oder nicht. Die Zustimmung eines Pfandgläubigers für den durch das Pfand gedeckten Betrag seiner Forderung kann daher nicht als Annahme im — BGE 40 III 51, S. 59 — Sinne des Art. 305 SchKG betrachtet werden. Im vorliegenden Falle war nun die Bank zur Zeit der Bestätigung des Nachlassvertrages Gläubigerin des Arnold Hörler für zusammen 17,915 Fr. (worunter die von den Parteien verbürgte Forderung von 7000 Fr.), welcher Betrag durch zwei Versicherungsbriefe von je 7000 Fr. und, wie es scheint, noch durch andere Pfänder gesichert war. Der Sachwalter hätte daher bei der Aufnahme des Inventars diese Pfänder zur Bestimmung des eventuell ungedeckt bleibenden Teiles der Forderungen, für den die Bank hätte erklären können, ob sie dem Nachlassvertrag zustimme oder nicht, schätzen sollen. Dies ist nicht geschehen; die als Pfand bestellten Titel sind nicht einmal unter die Aktiven des Inventars aufgenommen worden. Dagegen wurden die Forderungen der Bank im Kollokationsplan bis zum Betrage von 16,300 Fr. als durch zwei Versicherungsbriefe von je 7000 Fr. und durch Werte im Betrag von 2300 Fr. pfandversicherte Forderungen kolloziert. Der 1615 Fr. ausmachende Restbetrag der Forderung der Bank wurde in V. Klasse aufgenommen. Der Sachwalter hat also den beiden verpfändeten Versicherungsbriefen einen ihrem Nominalbetrag gleichkommenden Wert beigemessen und die Bank nur für 1615 Fr. als Chirographargläubigerin betrachtet. Gestützt hierauf hat der Sachwalter bei Aufstellung der Liste der dem Nachlassvertrag zustimmenden Gläubiger die als gedeckt geschätzte Forderung der Bank von 16,300 Fr. nicht berücksichtigt: inbezug auf diesen Forderungsbetrag befindet sich die Bank weder unter den dem Nachlassvertrag zustimmenden, noch unter den den Vertrag verwerfenden Gläubigern. Dagegen figuriert sie für die in V. Klasse kollozierte Forderung von 1615 Fr. unter den Gläubigern, die dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt haben. Gegen diese Behandlung ihrer Forderung hat nun die Bank keine Einwendungen erhoben. Sie hat daher die Schätzung anerkannt, durch welche der Sachwalter den beiden verpfändeten Versicherungsbriefen einen Wert — BGE 40 III 51, S. 60 — von je 7000 Fr. und den übrigen Pfändern einen solchen von 2300 Fr. beilegte. Unter diesen Umständen kann ihrer Erklärung vom 9. November 1912, die sie ausdrücklich in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerin abgegeben hat und die sich ausschliesslich auf die als gedeckt bezeichnete Summe von 16,300 Fr. bezog, angesichts des Art. 305 SchKG rechtlich keine Bedeutung beigemessen werden, auch wenn sie eine unbedingte Annahme des Nachlassvertrages enthalten würde. Die einzige Forderung, für die die Bank dem Nachlassvertrag hätte zustimmen können, war die nicht gedeckte Forderung von 1615 Fr.; für diese Forderung figuriert aber die Bank, wie bereits hervorgehoben, auf der vom Sachwalter aufgestellten Liste unter den den Nachlassvertrag verwerfenden Gläubigern.

5. — Besteht somit die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten weiter zu Recht, so fragt es sich, ob und inwieweit der Kläger gegen den Beklagten rückgriffsberechtigt sei. Art. 497 OR bestimmt, dass mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen haften; haben sie ausdrücklich mit dem Hauptschuldner oder unter sich Solidarhaft übernommen, so haftet jeder für die ganze Schuld mit verhältnismässigem Rückgriff gegen die Mitbürgen. Das Gesetz sieht dagegen den Fall nicht vor, in welchem sich, wie hier, ein Bürge solidarisch mit dem Hauptschuldner für die ganze Schuld verbürgt, während der andere sich nur als einfacher Bürge und nur für die Hälfte der Schuld verpflichtet hat. Ob dem Kläger unter solchen Umständen gegen den Beklagten überhaupt ein Regressanspruch zusteht, braucht indessen nicht untersucht zu werden. Denn der Beklagte hat nicht nur nicht bestritten, sondern sogar ausdrücklich zugegeben, dass wenn die von ihm geltend gemachten Einreden nicht begründet sein sollten (was nach dem Gesagten der Fall ist), dem Kläger ein Rückgriff für die Hälfte der von ihm — BGE 40 III 51, S. 61 — (dem Beklagten) verbürgten Forderung abzüglich der Nachlassdividende zustehe. Der Beklagte hat damit das Rückgriffsrecht des Klägers grundsätzlich anerkannt. Es kann sich daher nur noch fragen, für welchen Betrag der Kläger rückgriffsberechtigt sei. Da sich der Beklagte nur für 3500 Fr. verbürgt hat, zwei gemeinsame Bürgschaftsverpflichtungen somit nur für diesen Betrag zustande gekommen sind, steht dem Kläger ein Rückgriffsrecht nur für die Hälfte der um die Hälfte der Nachlassdividende von 1540 Fr. verminderten Bürgschaftsschuld von 3500 Fr. zu, also für 1365 Fr.