BGE 41 I 543

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Da der Beklagte für das von ihm hergestellte und in den Verkehr gebrachte Produkt nicht die vollständige Marke des Klägers, «Citrovanille Hofapotheker R. Otto, Offenbach a jM. 1), sondern nur deren ersten Be standteil, «Citrovanille», bezw. das fast ganz gleichlautende Wort «Citrovanil», in Verbindung mit dem weitern Wort «Para» verwendet, so fragt es sich in erster Linie, ob das Wort «CitrovaniIle» als Marke oder Markenbestandteil überhaupt schutzfähig sei. Erst wenn diese Frage bejaht würde, wäre auf die übrigen im angefochtenen Urteil geprüften Fragen, insbesondere betreffend den Einfluss der vom Beklagten am 19. Juli 1912 (also vor der Eintragung der klägerischen Marke) erwirkten Eintragung eines gewerblichen Musters für Etikette und Verpackung seines Produktes «Citrovanil Para», einzutreten. Wird dagegen jene Frage verneint, so ergibt sich daraus ohne weiteres die Gutheissung — BGE 41 I 543, S. 545 — der Kassationsbeschwerde im Sinne der Aufhebung der angefochtenen Urteile.

2. - Nach feststehender Praxis des Bundesgerichts sind in der Schweiz vom Markenschutz ausgenommen nicht nur eigentliche Freizeichen, d. h. solche Bild- oder Wortzeichen, die infolge ihrer weit verbreiteten Verwendung bereits Gemeingut geworden sind, sondern auch alle bloss des kri pti yen Bezeichnungen, also insbesondere solche Bezeichnungen (es handelt sich dabei stets um W 0 r t marken), die lediglich über die Beschaffenheit oder die Zusammensetzung einer Ware Auskunft geben. Von diesem Gesichtspunkte aus sind z. B. als nicht schutzfähig erklärt worden: «Antipyrin» (als Bezeichnung eines Fiebermittels) in BGE 22 S. 467 ff., «Saccharin» (als Bezeichnung eines Zuckerersatzmittels) in BGE 23 S. 1632 ff., «chocolat crémant) (zur Bezeichnung einer Chokolade, die beim Genuss rasch dickflüssig wird) in BGE 27 11 S. 616 ff., «Vanillette» I) (zur Bezeichnung von Vanillezucker) in BGE 28 II S. 128 ff., «Haematogen & (als Bezeichnung eines Bluterzeugungsmittels) in BGE 36 II S. 439 ff., wobei allerdings bei «Antipyrin», I), «Saccharin» und «Haematogen» noch die Erwägung hinzukam, dass es sich dabei um Bezeichnungen handelte, die bereits in den Gemeingebrauch übergegangen waren.

Fragt es sich nun, ob das Wort «Citrovanille», I), das vom Kläger erfunden wurde und zur Zeit seiner Eintragung nicht etwa schon im Gemeingebrauch stand, als schutzfähiger Phantasiename, oder aber als des Schutzes entbehrende deskriptive Bezeichnung erscheine, so fällt vor allem in Betracht, dass das Wort zweifellos auf die Zusammensetzung des betreffenden Produktes hindeutet und von jedermann in diesem Sinne verstanden werden muss. Tatsächlich enthält das vom Kläger hergestellte Kopfwehmittel allerdings nicht nur einen aus Zitronen oder Zitronensäure gewonnenen Stoff — BGE 41 I 543, S. 546 — einerseits und Vanille andrerseits, sondern es handelt sich dabei in erster Linie um den vom Kläger in seinem Prospekt wie folgt bezeichneten Stoff: sekundäres zitronensaures Phenyl-Dimethyl-Dimethylamino-Pyrazolon, und diesem, zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen Körper bestimmten Stoffe sind bloss zur Konservierung und Geschmacksverbesserung noch beigefügt: Orangeflaved und Zitron-Vanille-Milchzucker. Auch ist nicht anzunehmen, dass das Publikum, wenigstens das einigermassen gebildete Publikum, durch das 'Vort • CitrovaniIle» in den Glauben versetzt wird, es handle sich dabei um ein ausschliesslich aus Zitronen und Vanille zusammengesetzes Produkt, das kraft dieser seiner einfachen Zusammensetzung die Eigenschaft eines Kopfwehmittels besitze. Allein auch als ein, bloss einzelne Bestandteile des betreffenden Produktes bezeichnendes Wort erscheint {I Zitrovanille» als eine Beschaffenheitsbezeichnung, zumal da dieses Wort gerade diejenige Eigenschaft des Präparates angibt, die für das Publikum am leichtesten erkennbar ist, nämlich den Geschmack des Arzneimittels. Handelt es sich aber demnach bei ({ Citrovanille)} um eine Beschaffenheitsbezeichnung, und zwar um eine für j e d e rman n ver s t ä n d 1 ich e Beschaffenheitsbezeichnung, so kann dieses Wort nicht als Marke geschützt werden.

3. — Mit Unrecht glaubt die Vorinstanz die Schutzfähigkeit der Marke /, «Citrovanille» u. a. deshalb anerkennen zu müssen, weil der Kläger in Deutschland, wo die Marken allerdings vor ihrer Eintragung geprüft werden, die Eintragungsbewilligung erhalten hat. Abgesehen von der mangelnden formellen Verbindlichkeit ausländischer Entscheidungen für den das schweizerische Gesetz anwendenden schweizerischen Richter fällt hier namentlich auch In Betracht, dass die Praxis des Bundesgerichts in Bezug auf die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit von Fabrik- und Handelsmarken im Allgemeinen eher strenger ist als diejenige des deutschen Patentamtes, — BGE 41 I 543, S. 547 — - was sich z. B. daraus ergibt, dass die bereits erwähnten Wörter «Antipyrin» und «Saccharin • zwar wohl in Deutschland, dagegen nicht in der Schweiz als schutzfähige Marken anerkannt worden sind (BGE 22 S. 460 und 467 ff., 23 S. 1631 und 1632 ff.).

4. — Bezeichnend ist übrigens, dass der Kläger es selber für nötig befunden hat, dem Worte Citrovanille? noch seinen Namen R. Otto beizufügen, was darauf hindeutet, dass nach seiner eigenen Auffassung «Citrovanille» • auch von andern Fabrikanten hergestellt werden kann; denn sonst bedürfte es der Beifügung des Namens zur Individualisierung des Produktes nicht.