BGE 41 II 379

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 18. August 1908 schlossen die Parteien einen Mietvertrag ab, wonach Cardoner dem Costa sein Haus am Waisenhausplatz 9/Waaghausgasse 10 in Bern, bestehend namentlich in den Wirtschaftslokalitäten im — BGE 41 II 379, S. 381 — Erdgeschoss und dem grossen Keller, vermietete. Der Mietzins betrug 9000 Fr. per Jahr, vierteljährlich am 1. August, 1. November, 1. Februar und 1. Mai mit je 2250 Fr. zahlbar; die Mietdauer war bestimmt bis 30. April 1912. Die Wirtschaft, die dort betrieben wurde, Café Barcelona,» Bodega espagnole,» «Spanische Weinhandlung» sollte nach ausdrücklicher Mietvorschrift von Costa weiterbetrieben werden und eine Schliessung nur gestattet sein «infolge höherer Gewalt.» Artikel 17 des Vertrags bestimmte: «Herr Costa geht die Verpflichtung ein, so lange dieser Mietvertrag dauert, dem Herrn Cardoner seine jährliche Rotweinernte von 120 bis 140 Hektoliter, herrührend aus der Besitzung der Erben des J. Cardoner y Camps in St. Clemente Sasebas (Gerona, Spanien), abzukaufen unter folgenden Bedingungen:

a) Der Kaufpreis wird jeweilen vor dem 1. Januar jeden Jahres zwischen den Parteien festgesetzt.

b) Die Versendung hat ab Station des Abgangsortes vor dem 1. Mai jeden Jahres zu erfolgen.

c) Sollten die Parteien über den Kaufpreis sich nicht einigen können, so dass aus diesem Grunde die Weinlieferung nicht stattfindet, oder wenn aus andern Gründen Herr Costa auf die Weinlieferung verzichten sollte, welcher Verzicht dem Herrn Cardoner jeweilen vor dem 1. Januar anzuzeigen ist, so ist er zur Bezahlung einer jährlichen Entschädigung von 500 Fr. verpflichtet; die Bezahlung dieser Summe durch Herrn Costa hat bis längstens den 30. Juni des gleichen Jahres zu geschehen.»

Im Jahre 1910 liefen Klagen über den Wirtschaftsbetrieb ein. Infolgedessen ordnete der Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschluss vom 13. Juli 1910 die Schliessung der Wirtschaft auf 30. September 1910 an; auf ein Wiedererwägungsgesuch des Costa verlängerte er die Frist durch Beschluss vom 20. September 1910 auf Ende Dezember 1910. In der Folge verlangte Cardoner Uebertragung des Wirtschaftspatentes an ihn; — BGE 41 II 379, S. 382 — er wurde aber mit diesem Begehren abgewiesen, endgültig durch Beschluss des Bundesrates vom 16. Mai 1911.

Costa bezahlte den Mietzins bis 1. Februar 1911, blieb dagegen mit dem am 1. Mai 1911 fälligen Zins im Rückstand. Cardoner betrieb ihn; Costa bezahlte einen Teil; die restanzlichen 1250 Fr. aber klagte Cardoner ein. Die Klage wurde durch Urteil des bern. Appellationshofes vom 21. Januar 1913 gutgeheissen. Der Mieter Costa blieb bis Mai 1911 im Hause des Cardoner. In diesem Monat waren die Parteien übereingekommen, dass unbeschadet der Beantwortung der Streitfrage, ob der Mietvertrag mit Costa fortdauere — die Mietsache vom Vermieter Cardoner möglichst anderweitig vermietet werden solle, in der Meinung, dass der Mietertrag eventuell dem Costa an seiner Mietschuld anzurechnen sei. Cardoner hat zugestandenermassen auf 1. Februar 191'2 einen neuen ständigen Mieter gefunden. Inzwischen hatte er gegen Costa die vorliegende Klage eingereicht, die von der Vorinstanz in dem sub ,4 hievor angegebenen Umfange geschützt wurde.

2. — Streitig sind nach Gestaltung der Parteianträge vor Bundesgericht noch das erste Rechtsbegehren der Klage in dem von der Vorinstanz zugesprochenen Betrage von 3544 Fr. 50 Cts. nebst Zins, das zweite und das fünfte Klagebegehren; nicht mehr streitig sind dagegen das dritte und das vierte Klagebegehren.

3. — Mit Rechtsbegehren 1 fordert der Kläger vom Beklagten den am 1. August und 1. November 1911 verfallenen Mietzins, abzüglich der anderweitigen Erträgnisse der Liegenschaft. Der Beklagte erhebt dieser Forderung gegenüber zwei Einreden:

a) Der Mietvertrag sei durch die obrigkeitlich verfügte Schliessung der Wirtschaft auf 1. Januar 1911 erloschen;

b) er sei jedenfalls durch Parteivereinbarung auf 1. Mai 1911 aufgehoben worden.

Ad a) Der bernische Appellationshof hat diese Frage — BGE 41 II 379, S. 383 — schon im frühern Urteile vom 21. Januar 1913 verneint; er hält an seiner damals entwickelten Auffassung fest, wobei er bemerkt, dass von eigentlicher res judicata freilich nicht gesprochen werden könne. Es fragt sich in erster Linie, ob das frühere Urteil des Appellationshofes über die Frage der Fortdauer des Mietvertrages Rechtskraft geschaffen habe. Das ist mit dem angefochtenen Urteil an Hand der Stellungnahme des Bundesgerichts zu den Theorien über Rechtskraft zu verneinen. Denn" nach dem bundesgerichtlichen Standpunkt geht in Rechtskraft über nur der Entscheid des Richters über den in Klage, Antwort und Widerklage ins Recht gesetzten Anspruch, nicht aber die Entscheidungsgründe, auch nicht soweit sie notwendige Elemente der Entscheidung selbst, des Dispositivs, sind. Vergl. BGE 30 II S. 306 und 459. Diese Praxis wird von HEusLER in Zeitschr. f. schw. Recht. N. F. 34 S. 113 ff. kritisiert. Allein es besteht kein Anlass, jetzt von ihr abzugehen. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass der freien Ueberprüfung des Bundesgerichts ein wichtiger Teil des jetzigen Prozesses entzogen wäre, wenn das frühere (nicht mit Berufung angefochtene und nicht anfechtbare) Urteil des Appellationshofes Rechtskraft für den heutigen Prozess geschaffen hätte. Damals war rechtskräftig nur über eine Mietzinsrate entschieden worden, ein weiteres Begehren auf Anerkennung des Fortbestandes der Miete oder ein Gegenbegehren auf Feststellung der Auflösung war nicht gestellt worden. Also sind diese Fragen heute selbständig zu prüfen, wie denn auch von keiner der Parteien, insbesondere nicht vom Kläger, auf Rechtskraft abgestellt worden ist.

Danach ist zu untersuchen, ob der Mietvertrag erloschen sei, weil der Beklagte Costa die Wirtschaft nicht mehr betreiben durfte, somit das Mietobjekt nicht mehr zu dem Zweck benutzt werden konnte, zu dem es unbestrittenermassen vermietet war. Für die Verneinung dieser Frage fällt der Umstand entscheidend ins Gewicht, — BGE 41 II 379, S. 384 — dass die Schliessung der Wirtschaft im wesentlichen auf ein Verschulden des Beklagten Costa zurückzuführen ist, wie sich aus den Beschlüssen des Regierungsrates vom 13. Juli und 20. September 1910 deutlich ergibt; die Schliessung wurde deshalb angeordnet, weil «die gehörige Beaufsichtigung und die gute Führung» der Wirtschaft zu wünschen übrig liessen und infolgedessen ihr Weiterbestand als mit dem öffentlichen Wohle nicht verträglich erschien. Allerdings hätte der Regierungsrat die Schliessung wohl auch sonst nach Ablauf der Patentdauer verfügt, und er hat auch den Bedürfnisartikel für die spätere Verweigerung des Patentes an den Kläger herangezogen. Allein das schliesst nicht aus, dass eben doch die Schliessung gegenüber dem Beklagten wesentlich aus einem in der Person dieses selbst liegenden Grunde erfolgt ist. Alsdann aber kan Il er sich nicht auf die Unmöglichkeit der Erfüllung seitens des Klägers als Grund für seine Nichterfüllung berufen, und ebensowenig das Dahinfallen des Vertrages geltend machen. Vergl. Art. 279 aOR. Danach bleibt der Mieter, der wegen einer Verschuldung oder wegen eines in seiner Person eingetretenen Zufalles von der gemieteten Sache keinen oder nur einen beschränkten Gebrauch machen kann, zur Entrichtung der vollen Gegenleistung verbunden, sofern der Vermieter die vermietete Sache zu dem vertragsmässigen Gebrauche des Mieters bereit gehalten hat. Das trifft hier zu: ohne das Dazwischentreten der Behörde hätte der Kläger den Beklagten ohne weiteres im Mietbesitz zum Betriebe der Wirtschaft belassen; das Dazwischentreten der Behörde aber hat nicht er zu vertreten. Die von der Vorinstanz herangezogene Lehre von der Voraussetzung kann danach gänzlich unerörtert bleiben.

Dass sodann der Kläger selber :w erkennen gegeben habe, er betrachte den Mietvertrag als auf 1. Januar 1911 aufgehoben, dadurch dass er auf jenen Zeitpunkt einen neuen Mieter gesucht und sich um Auswirkung des Patentes — BGE 41 II 379, S. 385 — auf seinen eigenen Namen bemüht habe, kann nicht angenommen werden. Der Beklagte hat ja auch selbst noch am 1. Februar 1911 den damals fälligen Mietzins ohne Vorbehalt bezahlt. Er kann sich also nicht auf eine Aufhebung des Vertrages schon auf 1. Januar 1911 berufen. Damit ist endlich auch die exceptio doli, die der Berufungskläger erhoben hat, widerlegt.

Ad b) Es fragt sich hier, ob der Mietvertrag nicht durch Parteivereinbarung auf 1. Mai 1911 aufgehoben worden sei. Nun hatte der Kläger zwar mit Brief vom 31. März 1911 dem Beklagten den «Vergleichsvorschlag» gemacht, den Mietvertrag ohne Entschädigung auf den 1. Mai 1911 aufzulösen. Die Antwort des Beklagten, die erst am 21. April 1911 erfolgte, enthielt aber gewisse Bedingungen und stellte sich ihrerseits als Offerte dar. Das Schicksal dieser Offerte war dann eine Ablehnung durch den Kläger und eine Gegenofferte zur Auflösung des Vertrages auf 1. Juli 1911. Hieraus folgt ohne weiteres, dass eine Parteivereinbarung in dem vom Beklagten behaupteten Sinne nicht zustande gekommen ist. Beide Einreden des Berufungsklägers gehen somit fehl und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich des ersten Klagebegehrens zu bestätigen.

4. — Das Klagebegehren 2 geht auf Bezahlung einer Entschädigung von 500 Fr. durch den Beklagten wegen Nichtbezuges der Weinernte des Klägers pro 1910; es stützt sich auf Art. 17 des Vertrages. Diese Bestimmung stellt sich rechtlich als eine Nebenabrede des Mietvertrages dar, nicht als eine besondere, andere, rechtliche Verpflichtung (Vorvertrag zu einem Kaufvertrag). Sie würde also mit dem Hinfall des Mietvertrages ihrerseits dahinfallen.

Der Beklagte erhebt gegenüber diesem Begehren einmal eine d i I a tor i s c h e Einrede: die Einrede, der Kläger habe den Vertrag nicht erfüllt und könne daher nicht seinerseits Erfüllung verlangen (Art. 95 aOR). Allein diese Einrede ist nach dem klaren Wortlaut des — BGE 41 II 379, S. 386 — Vertrages unbegründet. Hienach hatte eine Einigung der Parteien über den Kaufpreis und eine allfällige Verzichtserklärung des Beklagten vor dem 1. Januar 1911 zu erfolgen. Folge des Nichtbezuges ist eine Entschädigung von 500 Fr. Es ist also keine Rede von einer vorherigen Erfüllung durch den Kläger oder auch nur von einer Erfüllungsbereitschaft seinerseits. Es war auch nicht nötig, dass der Kläger den Beklagten vor dem 1. Januar irgendwie mahnte; an Stelle der Bezugspflicht trat mit dem 1. Januar 1911 ohne weiteres die Schadenersatzpflicht.

Sodann bestreitet der Beklagte die Gültigkeit der Verpflichtung; er betrachtet sie als unsittlich. Die Vorinstanz geht über diesen Einwand etwas knapp hinweg (es sei nicht einzusehen, weshalb die fragliche Klausel im Sinne von Art. 17 aOR unsittlich sein sollte). Doch kann der Einwand in der Tat nicht als stichhaltig anerkannt werden. In Verbindung mit dem Mietvertrag um die «Spanische Weinhandlung» & erscheint die Verpflichtung des Mieters zur Abnahme der Weinernte des Vermieters in Spanien als etwas natürliches. Es kann darin eine übermässige wirtschaftliche Bindung des Beklagten nicht erblickt werden; auch ist der Beklagte durch die Bestimmung über Preiseinigung nicht «völlig der Willkür des Klägers ausgeliefert.» I> Dagegen kann sich in diesem Zusammenhange fragen, ob die gedachte Bestimmung nicht dahin fiel, nachdem feststand, dass der Wirtschaftsbetrieb nicht mehr fortgeführt werden konnte. Denn die Weinbezugspflicht stand im engsten Zusammenhange mit dem Weinhandel und dem Wirtschaftsbetrieb. Wäre nur letzterer das Gewerbe des Beklagten gewesen, so könnte die Entscheidung • zweifelhaft sein. Nun steht aber fest, dass der Beklagte den Weinhandel nach dem 1. Januar 1911 weiter betreiben konnte, sodass von einer unbilligen Belastung seinerseits nicht die Rede sein kann.

Fragen könnte sich endlich, ob sich nicht eine — BGE 41 II 379, S. 387 — Her ab set zu n g der Entschädigung von 500 Fr. rechtfertigen würde. Die Vorinstanz lehnt eine solche ab, mit der Begründung, es handle sich nicht um eine Konventionalstrafe im Sinne von aOR 179 H., sondern einfach um ein Erfüllungssurrogat. Das kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls liegen genügende Anhaltspunkte für eine Herabsetzung nicht vor.

5. — Das fünfte Klagebegehren ist lediglich eine Folge der anderen und daher ohne weiteres zuzusprechen.