BGE 41 II 672

2. - Die Berufung ist zulässig, namentlich auch in

Hinsicht auf das anzuwendende Recht. Der streitige Vertrag ist in Zürich abgeschlossen worden. Daselbst wohnt auch eine der Parteien und war der Kaufpreis, und zwar in Frankenwährung, zu bezahlen. Die Ware wurde ab Chiasso, also ab einer schweizerischen Bahnstation verkauft. Zudem haben sich beide Parteien im Prozesse auf das schweizerische Recht berufen. Alle diese Momente stellen seine Anwendbarkeit ausser Zweifel.

3. - Mit Unrecht hat heute die Beklagte behauptet, die Vorinstanz hätte ohne weitere Prüfung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Falles schon deshalb zur Abweisung der vorliegenden Schadenersatzklage kommen sollen, weil der Vertrag durch übereinstimmende Erklärung der Parteien nachträglich wieder aufgehoben worden sei. Wenn die Klägerin der Beklagten am 17. November 1914 telegraphierte: «Auftrag annulliert», so wollte sie hiedurch nicht das Vertragsverhältnis in der Meinung aufheben, damit auf ihr allfällig zustehende Schadenersatzansprüche zu verzichten. Ein solcher Verzicht darf nicht vermutet werden und die Beklagte konnte ihn unter den gegebenen Umständen auch nicht als von der Klägerin gewollt ansehen und in diesem Sinne durch ihre Annahme der Annullation die Klägerin binden. Sie musste sich bewusst sein, dass die Annullationserklärung ihren Grund hatte in der nach wiederholten Anfragen erhaltenen Mitteilung der Beklagten, die Ware komme erst Ende der Woche nach Genua und die Ausfuhr sei «unbestimmt». Danach aber wollte die Klägerin mit ihrer Erklärung, wie der Beklagten erkennbar — BGE 41 II 672, S. 676 — s~in musste, die Realerfüllung des Vertrages wegen Leistungsverzuges ablehnen. Dabei kann offen gelassen werden, ob sie es auf einen eigentlichen Vertragsmcktntt (Aufhebung des gesamten Vertragsverhältnisses) oder auf Ersatz der Realleistung durch Leistung des Geldlll:eresses abgesehen gehabt habe (s. unter Erw. 7). In beiden Fällen hatte sie, die Berechtigung ihres Vorgehens vorausgesetzt, von Gesetzeswegen (Art. 107 ff. und eventuell 190 OR) Anspruch auf Schadenersatz. Hiernach konnte die Beklagte schon von Anfang an aus der - vorbehaltslosen - Annullationserklämng nichts Gegenteiliges entnehmen und sodann kommt noch dazu, dass die Klägerin in ihrer kurz darauf folgenden brieflichen Bestätigung dieser Erklärung nunmehr ihre Ersatzansprüche noch ausdrücklich gewahrt hat.

4. — Ob nun die Klägerin durch ihr Telegramm vom 17. November den Vertrag habe wirksam «annullieren» können und ob ihr demnach Schadenersatzansprüche zustehen, hängt davon ab, ob man es mit einem Fixgeschäft zu tun habe, also eine Fristansetzung zu nachträglicher Erfüllung - die hier, wie unbestritten, unterblieb — nicht nötig gewesen sei. Für die Annahme eines solche li Geschäfts beruft sich die Klägerin auf die Bestimmung der «Kommissionskopie vom 7. November, wonach die gekaufte Ware «spätestens am 15. November von Genua abrollen» musste.

5. — Mit der Klägerin ist vorerst anzunehmen, dass diese Bestimmung des genannten Schriftstückes, das freilich als solches bloss den Charakter eines Vertragsentwurfes hat, nachträglich zum Inhalt des abgeschlossenen Vertrages gemacht wurde. Als die Klägerin der Beklagten am 9. November den durch den vorherigen Depeschenwechsel erfolgten Vertragsabschluss, -:- die «getroffenen Abmachungen», )}, - bestätigte, hat sie Sich für den Vertragsinhalt auf die «Kommissionskopie»

berufen, von der die Beklagte ebenfalls eine Abschrift besitze. Die Beklagte hat der Berufung auf diese Urkunde — BGE 41 II 672, S. 677 — nicht widersprochen und damit ihr Einverständnis zu erkennen gegeben. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn nach der Sachlage ein Grund dazu vorläge, die Fristbestimmung der «Kommissionskopie); verschieden zu behandeln von den sonstigen Bestimmungen dieses Schriftstückes. An einem solchen fehlt es und daher ist die Behauptung der Beklagten zurückzuweisen, sie habe den Ausdruck «die getroffenen Abmachungen» in einem beschränkten Umfange verstanden, der jene Fristbestimmung nicht einschliesse. Im übrigen bestreitet die Beklagte nicht, dass man im allgemeinen bei der Ermittlung des Vertragsinhalts auf die «Presskopie» abstellen muss und dass diese allein in Betracht kommen kann für die erforderliche Ergänzung der telegraphischen Erklärungen, die formell den Vertragsabschluss bewirkten.

6. - Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist anzunehmen, dass die von der Klägerin angerufene Klausel den Vertrag in der Tat zu einem Fixgeschäft gemacht hat. Ein solches liegt dann vor, wenn hinsichtlich einer vertraglichen Leistung die Zeit zu einem wesentlichen Vertragsbestandteil erhoben wird, wenn also der Vertrag nur durch die Vornahme der Leistung zur bedungenen Zeit wirklich erfüllt werden kann (vergl. OSER, Kommentar zum OR, Art. 108, IV). Mit Unrecht schränkt die Vorinstanz den Begriff dahin ein, dass sie als zum Fixgeschäft gehörend die Festsetzung eines bestimmten Li e f e I' u n g s -(Uebergabe)termins erklärt und die eines Versen dung s te rmi ns als ungenügend ansieht. Für das schweizerische Recht lässt sich diese Ansicht nicht rechtfertigen. Der ordentliche Begriff des Fixgeschäfts muss hier aus Art. 108 Ziffer 3 OR entnommen werden (vergl. OSER, a. a. 0.). Darin wird die Frage geregelt, unter welchen Umständen eine vertragliche Zeitbestimmung im Verzugsfalle die Ansetzung einer Frist zur nachträglicher Erfüllung unnötig macht und der blosse Verzug dem Gläubiger das Recht auf Ablehnung der Realerfüllung und die damit verbundenen Rechte (Art. 107 — BGE 41 II 672, S. 678 — Abs. 2) gibt, also die Frage, unter welchen Umständen der Zeit jene für die richtige Erfüllung wesentliche Bedeutung zukomme. Art. 108 Ziffer 3 drückt sich nun allgemein dahin aus, dass die (j «Leistung» zur Zeit erfolgen müsse. Als solche aber braucht bei der (verkaufsweisen usw.) Verschaffung einer Sache nicht lediglich deren Uebergabe verstanden zu werden, sondern es kann auch eine sie vorbereitende Handlung darunter fallen, wie hier die Versendung von einer Zwischenstation des Transportweges. Dass gegen diese Auslegung etwa sachliche Gründe sprechen, behauptet der kantonale Richter nicht und ist auch nicht zu ersehen. Sie trägt vielmehr den Bedürfnissen des Verkehrs dadurch gebührend Rechnung, dass sie den Vertragsparteien die Möglichkeit einer unter Umständen nahe gelegten Verteilung des Risikos gibt: Der Lieferant kann sich vielleicht nicht dazu verstehen, hinsichtlich der Ablieferungszeit eine Verpflichtung zu übernehmen, wohl aber scheint es ihm tunlich, dafür einzustehen, dass die Ware in einem bestimmten Zeitpunkt wenigstens einen Teil ihres Transportweges, etwa den Seeweg, zurückgelegt habe, und dem Käufer kann mit einem solchen Versprechen bereits hinreichend gedient sein. Von Erwägungen dieser Art mögen denn auch hier die Parteien ausgegangen sein, als sie sich unter den durch die Kriegslage geschaffenen besondern Verhältnissen auf die Klausel einigten, dass «die Ware spätestens am 15. November von Genua abrollen» müsse, dagegen über den Zeitpunkt ihrer Uebergabe in Chiasso nichts beredeten.

Lässt aber das Gesetz ein Fixgeschäft auch hinsichtlich der Versendungszeit zu, so ist hier ein solches durch die genannte Klausel auch wirklich abgeschlossen worden. Die Wendung «spätestens am 15. November» bringt mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Ware bis zu diesem Zeitpunkt von Genua versendet sein müsse, damit die Leistung, so wie sie gemeint ist, noch erfolgen könne (vergl. OSER, a. a. 0., IV, 3 a). Diese Ausdrucksweise — BGE 41 II 672, S. 679 — verliert auch nicht etwa durch die Umstände des Falles ihre Bedeutung. Mochte auch die Beklagte bei Zusage einer bestimmten Uebersendungszeit gerade in Rücksicht auf die bestehende Verkehrserschwerung eine besondere Gefahr laufen, so berechtigt das doch nicht zum Schlusse, dass sie sich unmöglich dazu habe verstehen können und dass daher der Vertrag gegen seinen Wortlaut auszulegen sei; das umso weniger, als auch die Klägerin für einen Teil der Transportstrecke die Gefahr immerhin in dem Sinne auf sich genommen hat, dass sie im Falle der Verunmöglichung der Ablieferung durch ein Ausfuhrverbot ihres Rechts auf Vertragserfüllung verlustig gehen wollte.

Das Gesagte lässt die Frage unberührt, ob nicht der Art. 1 90 0 R, der sich im besondern auf die Fixgeschäfte im kaufmännischen Verkehr bezieht und dabei hinsichtlich der zeitlichen Bestimmung den Ausdruck (l Li e f e run g s termin ~ gebraucht, unanwendbar sei auf Geschäfte wie das vorliegende, wo nicht die Ablieferung sondern die Versendung zeitlich terminiert wurde. Die Eigenschaft als Fixgeschäft und die damit verbundenen Rechtswirkungen ergeben sich hier schon auf Grund der allgemeinen Bestimmung des Art. 108 Ziffer 3, welcher gegenüber der Art. 190 die Vorschriften über das Fixgeschäft in Hinsicht auf die Bedürfnisse des kaufmännischen Verkehrs erweitern, nicht etwa einschränken will. Demnach braucht auch nicht zu den Ausführungen der Vorinstanz Stellung genommen zu werden, worin das gegenseitige Verhältnis der beiden Artikel erörtert und geprüft wird, inwiefern das revOR in diesem Gebiete den frühern Rechtszustand abgeändert habe.

7. — Nachdem die Versendung der Ware am 15. November 1914 noch nicht erfolgt war, konnte also die Klägerin die in Art. 1 07 2 vorgesehenen 'Vahlrechte ausüben. Sie hat dies durch ihre Erklärung getan, dass sie den «Auftrag ann ulliere» und die Beklagte für den aus der Nichtlieferung erwachsenden Schaden haftbar — BGE 41 II 672, S. 680 — mache. Nach ihrem Wortlaut muss diese Erklärung wohl dahin aufgefasst werden, dass die Klägerin vom Vertrage zurückgetreten ist und demgemäss Ersatz des ne g a ti v e n Ver t rag s i n t er es ses gefordert hat. Dem widerspricht freilich der von ihr im Prozesse eingenommene Standpunkt, insofern nämlich, als hier der Hauptposten, aus dem sich die eingeklagte Schadenersatzforderung zusammensetzt, den Betrag bilden soll, den die Klägerin im Falle rechtzeitiger Lieferung nach Verarbeitung der Ware beim Weiterverkauf als Gewinn hätte erzielen können, welcher Gewinn auf über 140,000 Franken beziffert wird. Insoweit wird also nicht aus Vertragsrücktritt geklagt, sondern unter der Annahme, dass die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten fortbeständen, die Beklagte sich aber nicht mehr durch Realerfüllung befreien könn-e, vielmehr Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens leisten, also für das positive Vertragsinteresse aufkommen müsse.

BeurteHt man die Klage, was den genannten Hauptposten anbetrifft, von diesem Gesichtspunkte aus, so ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass von einem entgangenen Gewinn im erwähnten Sinne, als der ganzen oder teilweisen Differenz zwischen An- und Weiterverkaufspreis der Ware, nur dann die Rede sein kann, wenn die Klägerin sich nach dem 15. November keine oder doch nur zu höherem Preise Ersatzware hätte verschaffen können. Die Vorinstanz erklärt nun aber, dass die Klägerin vor ihr weder die Unmöglichkeit einer anderweitigen Eindeckung behauptet noch irgendwelche Angaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit gemacht habe, und sie kommt auf Grund dieser aktengemässen und also für das Bundesgericht verbindlichen Annahme dazu, den vorliegenden Ersatzanspruch, weil ungenügend substanziiert, abzuweisen. Als bundesrechtswidrig lässt sich diese Erledigung nicht anfechten.

Damit bleiben noch die zwei Schadenposten, wonach die Klägerin Ersatz eines Kursverlustes von 3412 Mk. — BGE 41 II 672, S. 681 — 50 Pfg. und Rückerstattung der behaupteten Zahlung an Salm von 200 Mk. verlangt. Mit diesen Ansprüchen wird im Gegensatz zu jenem Hauptposten auf das negative Vertragsinteresse abgestellt und sie können daher jedenfalls nicht nut den andern vereint, sondern nur alternativ daneben geltend gemacht werden. Auch sie lassen sich jedoch nicht gutheissen.

Was den bebaupteten Kursverlust anlangt, so geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die Kurse zur Zeit der Ueberweisung des Kaufpreises und zur Zeit der Annullationserklärung der Klägerin einander gegenüberzu.stellen sind. Sie nimmt nun an, im letztern Zeitpunkt Sei der Mar~kurs nicht höher, sondern eher niedriger gewesen als Im erstern. An diese tatsächliche Annahme hat sich das Bundesgericht umso mehr zu halten, als sie von sachverständiger Seite vertreten wird. Aus dem letztern Grunde — und übrigens auch bei sachlicher Prüfung - muss sodann auch der Schluss als richtig gelten, den die Vorinstanz aus dem nachherigen tieferen Stande des Kurses zieht, nämlich dass die Klägerin nicht geschädigt worden sei. In der Tat konnte sie die Summe, die ihr die Beklagte zur Rückerstattung des Kaufpreises auf dem Platze Zürich in Franken bezahlen musste, in einen höhern Markbetrag umsetzen als früher. Zudem steht nicht fest, dass sie das Geld wirklich wieder nach Deutschland hat überweisen lassen und es nicht in der Schweiz anderweitig verwendet hat, in welchem Falle die Frage eines Kursverlustes ganz ausser Betracht fiele.

Der Anspruch auf Vergütung der 200 Mk., die die Klägerin an Salm für seine Dienste als Vertreter bezahlt zu haben angibt,... (folgen zur Abweisung dieses Anspruches gelangende Ausführungen).