BGE 41 III 264

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer. zieht in Erwägung:

1. — Streitig ist, ob im Besitze des betriebenen Schuldners befindliche Pfandtitel auf ihm selbst gehörende Liegenschaften ein pfändbares Vermögensobjekt bilden. Diese Frage ist im Gegensatz zu den Vorinstanzen zu bejahen. Indem das ZGB in Art. 859 gestattet, Schuldbriefe und Gülten, ohne dass zunächst ein wirkliches Schuldverhältnis zu Grunde läge, auf den Inhaber oder den Namen des Grundeigentümers auszustellen, gibt es dem letzteren die Möglichkeit, über den der Rangstelle des betreffenden Titels entsprechenden Wertteil der Liegenschaft in den Formen des Mobiliarsachenrechts zu verfügen, d. h. durch einfache Begebung des Titels eine dessen Inhalt entsprechende grundversicherte Forderung mit verbindlicher Wirkung gegenüber den nachgehenden Grundpfandgläubigern (Art. 813-815 ebenda) zu begründen. Die Errichtung des Eigentümer- bezw. Inhaberpfandtitels hat somit zur Folge, dass die betreffende Wertquote damit aus dem Immobiliarvermögen heraus- 1 gehoben und zum selbständigen Gegenstande des Rechts- gemacht wird, der als solcher auch der Pfändung unterliegen muss. Gepfändet wird dabei nicht die im Titel verurkundete Forderung, die erst zur Entstehung kommt, wenn jener an einen Dritten gelangt, sondern — BGE 41 III 264, S. 267 — das mit dem Besitz des Titels für den Grundeigentümer verbundene Recht, durch dessen Begebung die leere Pfandstelle wie eine bewegliche Sache zu verwerten, wobei an Stelle der Begebung durch den Schuldner 1>elbstdiejenige durch das Betreibungsamt im Verwertungsverfahren tritt. Wollte man anders entscheiden und die Pfändbarkeit verneinen, so müsste man folgerichtig auch die Hingabe von Eigentümerpfandtiteln zu Faustpfand als unzulässig erklären, da ja auch hier es vorerst an einem Gläubiger des Titels fehlt, indem der Faustpfandgläubiger durch die Verpfändung daran nicht Gläubiger- sondern lediglich Pfandrechte erwirbt. Nun schliesst aber Art. 76 KV die Zulassung einer solchen Verpfändung nicht nur nicht aus, sondern setzt deren Gültigkeit geradezu voraus. Denn wenn dieselbe rechtlich nicht möglich wäre, wäre selbstverständlich nicht nur die durch die erwähnte Vorschrift verbotene separate Versteigerung der verpfändeten Titel im Konkurs unzulässig, sondern. auch die darin vorgeschriebene Anweisung des Faustpfandgläubigers auf den Erlös, der bei Versteigerung der Liegenschaft auf die betreffende Pfandstelle entfällt, da dann der Titel mangels einer gültigen Verfügung» des Schuldners über denselben nach Art. 815 ZGB bei der Liegenschaftsverwertung überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfte, sondern die nachgehenden Grundpfandgläubiger entsprechend vorrücken würden. Das Verbot der separaten Versteigerung verpfändeter Eigentümerpfandtitel hat demnach seinen Grund nicht etwa darin, dass man einer solchen Verpfändung die Rechtswirksamkeit absprechen wollte; vielmehr bezweckt es lediglich, die Schädigung der Chirographargläubiger zu verhindern, die entstehen würde, wenn bei der Titelgant weniger auf den Titel geboten würde, als nachher bei der Versteigerung der Liegenschaft auf ihn entfällt, und so der Faustpfandgläubiger mt einer grösseren Ausfallsforderung, als nach dem wirklichen Werte der ihm haftenden Sicherheit ge- — BGE 41 III 264, S. 268 — .~ En~lltl~UD~ 4... ~~UD8I- ~h.tfertigt wäre, in der fünften Klasse kolloziert werden müsste (vergl. den Entscheid S~p.-Ausg. Ui No 59* auf dessen Erwägungen zu verweisen ist). In einem Urteil aus neuester Zeit (in Sachen Tiravanti vom 20. Mai 1915 Praxis IV No 124 hat denn auch das Bundesgericht ausdrücklich und unter einlässlicher Begründung entschieden, dass der Grundeigentümer über die von ihm auf seinen Namen oder den Inhaber errichteten Schuldbriefe und Gülten nicht nur d,ureh,l3egebUllg zu Eigentum, sondern auch in der Form der Verpfändung gültig verfügen könne. Ist dem so, so müssen dieselben aber auch bei ihm gepfändet werden können. Dass es dabei im Unterschied zur Verpfändung an einem von ihm selbst ausgehenden Begebungsakte fehlt, ist nichts, was dem vorliegenden Fall eigentümlich wäre und die Pfändbarkeit ausschliessen könnte, sondern eine Erscheinung, die er mit jeder anderen Pfändung teilt, indem auch hier überall die auf Uebertragung des gepfändeten Objekts gerichtete Willenserklärung des Schuldners durch die dahingehende Verfügung des Betreibungsamtes im Verwertungsverfahren ersetzt wird. Ebenso geht der Hinweis der Vorinstanz auf die Art. 28 und 75 KV fehl. Wenn hier bestimmt wird, dass «im Besitze des Gemeinschuldners befindliche Pfandtitel über auf seiner Liegenschaft grundversicherte Forderungen» nicht als Aktiven der Masse behandelt werden dürften, sondern zu entkräften seien, so liegt hierin lediglich die notwendige Konsequenz aus der Vorschrift des Art. 815 ZGB. wonach, wenn «der Schuldner über einen vorgehenden Pfandtitel nicht verfügt hat», «bei der Pfandverwertung der Erlös aus dem Pfande ohne Rücksicht auf die leeren Pfandstellen den wirklichen Pfandgläubigern nach ihrem Range zugewiesen wird, I}, die nachgehenden Pfandgläubiger also vorrücken. Denn da durch die Konkurseröffnung der Schuldner die Disposition über sein Vermögen verliert, ist mit diesem Ges.-Ausg. 38 I No 10:3.

.. Oben, Seite 236 fl. Erw 5. — BGE 41 III 264, S. 269 — Momente eben auch eine «Verfügung? l} über die bisher noch nicht begebenen Pfandtitel auf seiner Liegenschaft im Sinne von Art. 815 ZGB ausgeschlossen. Für die hier zu entscheidende Frage, ob nicht ausser dem Konkurse, solange eine solche Beschränkung der Dispositionsfähigkeit des Schuldners nicht vorliegt, jene Verfügung an seiner Stelle auch durch das Betreibungsamt auf Grund vorangegangener Pfändung der Titel erfolgen könne, ist somit aus den zitierten Vorschriften nichts zu entnehmen.

2. — Muss demnach die Pfändbarkeit der im Besitze des betriebenen Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel bejaht werden, so folgt daraus, dass wenn solche vorhanden sind, sie gepfändet werden müssen, bevor zur Pfändung der Liegenschaft geschritten werden darf. Denn nach Art. 95 Abs. 2 SchKG soll das unbewegliche Vermögen erst in letzter Linie gepfändet werden, wenn das bewegliche ungenügend ist. Dem Begehren der Beschwerdeführer und heutigen Rekursgegner auf Pfändung anderer Gegenstände an Stelle der streitigen Gülten könnte demnach nur dann entsprochen werden, wenn die letzteren zur Deckung der Forderungen, für die gepfändet worden ist, nicht ausreichten. Wie es sich damit verhält, ist nicht abgeklärt, da sich die Vorinstanz über die Behauptung der Beschwerde, dass die Gülten, welche vom Betreibungsamt zum Nominalwerte geschätzt worden sind, tatsächlich wertlos seien, nicht ausgesprochen hat und von dem durch sie eingenommenen Standpunkte aus auch nicht auszusprechen brauchte. Da es sich andererseits dabei nicht um eine Rechts- sondern um eine Tatfrage handelt, deren Beantwortung grundsätzlich Sache der kantonalen Instanzen ist, ist daher der Rekurs dahin begründet zu erklären, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung (Entscheidung über die von den Beschwerdeführern angefochtene Schätzung der gepfändeten Gülten) an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.