BGE 42 I 330

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da der Rekurrent den formell allein angefochtenen Entscheid der bernischen Gerichtsbehörden nicht an sich beanstandet, sondern lediglich wegen des dadurch geschaffenen negativen Kompetenzkonfliktes Beschwerde führt, so umfasst seine Anfechtung in Wirklichkeit auch noch den Entscheid des solothurnischen Obergerichts vom 8. April 1914. Hiegegen ist prozessualisch nichts einzuwenden. Insbesondere läuft in einem solchen Falle die gesetzliche Beschwerdefrist feststehendermassen (vergl aus neuerer Zeit AS 40 I No 2 Erw. 2 S. 14) erst von der Eröffnung oder Mitteilung der späteren der sich widersprechenden Entscheidungen an und ist demnach vorliegend mit der rechtzeitigen Erhebung des Rekurses gegenüber dem bernischen Entscheide gewahrt.

2. — In der Sache selbst fragt es sich zunächst, ob der Gerichtsstand für die Begehren im Sinne des Art. 157 ZGB — wonach bei Veränderung der einem Ehescheidungs- oder Trennungsurteil zugrunde liegenden Verhältnisse hinsichtlich der Elternrechte oder der persönlichen Verhältnisse der Eltern zu den Kindern «der Richter» auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater — BGE 42 I 330, S. 334 — oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen hat -.. unmittelbar b und e s r e c h t 1 ich geregelt sei. Nun führt der Zusammenhang dieser Bestimmung, die selbst den Richter nicht näher bezeichnet, auf Art. 144 ZGB, der für die Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe den Richter am Wohnsitze des klagenden Ehegatten als zuständig erklärt. Hieraus ergeben sich für den Gerichtsstand der Begehren nach Art. 157 zwei mögliche Lösungen, je nachdem die Behandlung dieser Begehren als eine Wiederaufnahme des früheren Scheidungsprozesses, eine Art Nachverfahren hiezu, oder aber als ein nachträglicher neuer Prozess über eine Scheidungsfolge und damit als ein Scheidungsprozess im weiteren Sinne aufgefasst wird. Die erste Auffassung würde dazu führen, die Begehren entsprechend dem vorliegenden Entscheide der bernischen Gerichte vor den ehe III a 1 i _ gen Scheidungsrichter als solchen zu verweisen. Nach der zweiten dagegen würden sie selbständig unter die Norm des Art. 144 fallen und wären deshalb, wie vorliegend das Obergericht des Kantons Solothurn angenommen hat, vom g e gen w ä r t i gen Scheidungsrichter, d. h. vom Richter am Wohnsitze der sie stellenden Partei im Zeitpunkte ihrer Geltendmachung, zu beurteilen.

Allein keine dieser beiden Lösungen hält einer näheren Prüfung stand.

Gegen die Zuständigkeit des ehemaligen ScheidungsrIchters sprechen ähnliche Erwägungen, wie bei der Frage des Gerichtsstandes für das Scheidungsbegehren nach vorgängiger Trennung der Ehe gemäss Art. 148 ZGB, die das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 1916 i. S. Kottmann (AS 42 I No 23 Erw. 2 S. 157 ff.) im Sinne der Ablehnung des Trell11Ungsrichters beantwortet hat. Denn hier handelt es sich ebenfalls um ein prozessualisch neues Verfahren, mit Begehren, die unter Umständen im Scheidungsprozess noch nicht gestellt worden sind, und mit einem gegenüber demjenigen des Scheidungsurteils neuen Tatbestand, dessen wesentliche Veränderung der Art. 157 — BGE 42 I 330, S. 335 — ZGB ja voraussetzt. Und auch materiell steht.danach nicht etwa eine Berichtigung des früheren Urteils als solchen in Frage, sondern vielmehr der Ersatz einer zufolge Veränderung des ihr zugrunde liegenden Tatbestandes nach Zweck und Inhalt hinfällig gewordenen früheren Anordnung durch eine dieser Veränderung angepasste neue Anordnung. Zudem ist das Argument des bernischen Appellationshofes mit der besonderen Eignung des früheren Richters für die Würdigung der veränderten Verhältnisse nach der einschlägigen Erwägung des Bundesgerichts i. S. Kottmann überhaupt nicht schlüssig.

Die Zuständigkeit des gegenwärtigen Scheidungsrichters sodann könnte angesichts des Umstandes, dass der Gerichtsstand am Wohnsitze des K I ä ger s, wie ihn Art. 144 ZGB vorsieht (vergl. auch Art. 312 Abs. 1 ZGB für die Vaterschaftsklage), durchaus singulärer Natur ist, indem aller Regel nach der Wohnsitz des Beklagten den Gerichtsstand bestimmt, jedenfalls nur angenommen werden, wenn für die Ausdehnung jener singulären Gerichtsstandsordnung auf die Begehren nach Art. 157 ZGB unabweisbare sachliche Gründe vorlägen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Während bei der Ehescheidung die persönlichen Interessen der Ehegatten im Vordergrunde stehen, sind für die Gestaltung der Elternrechte in erster Linie die Interessen der Kinder massgebend. Es handelt sich dabei wesentlich um eine Massnahme der Kinderfürsorge, die ihrer Natur nach mit der Ehescheidung nichts zu tun hat, sondern hiezu nur insofern in Beziehung steht, als durch die Auflösung des Ehebandes der Eltern stets eine besondere Verfügung über die familienrechtliche Stellung der Kinder hinsichtlich der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt nötig gemacht wird. Es mag daher zweckmässig sein, diese durch das Scheidungsurteil bedingte Verfügung im Scheidungsverfahren selbst, als Akzessorium des Scheidungsdispositivs, zu treffen. Dagegen gilt die gleiche Zweckmässigkeitserwägung nicht auch für die Zuweisung einer späterel, — BGE 42 I 330, S. 336 — Neuordnung dieses Kindesrechtsverhältnisses, wie Art. 157 ZGB sie vorsieht, an den dannzumal gegebenen Scheidungsrichter als solchen. Vielmehr liegt es gewiss näher, diese selbständig zu treffende Massnahme der Kinderfürsorge demjenigen Richter zu übertragen, der ihrer eigenen Natur am besten entspricht. Das ist aber der Richter des Wohnsitzes der beklagten Partei. Denn die Begehren nach Art. 157 ZGB sind gegen den Inhaber der abzuändernden Gewalt über die Kinder (Elternteil oder Vormundschaftsbehörde) zu richten und gehören deshalb mangels einer abweichenden Sonderbestimmung vor den allgemeinen Gerichtsstand dieses die Kinder rechtlich vertretenden Gewaltinhabers.

3. — Nun ist freilich dieser sachgemässe Gerichtsstand bundesrechtlich nicht ausdrücklich festgelegt. Es liesse sich deshalb die Auffassung vertreten, der Bundesgesetzgeber habe die durch Art. 157 ZGB gestellte Gerichtsstandsfrage überhaupt nicht entscheiden, sondern die Ordnung dieses Gerichtsstandes den Kantonen überlassen wollen, in deren Kompetenzbereich sie, weil prozessualer Natur, an sich fällt. Allein wenn dem auch so wäre — was hier unörertert bleiben kann -, so müsste doch für die . durch die Verschiedenheit der einschlägigen kantonalen Vorschriften bedingten Konfliktsfälle eine bundesrechtliche Kollisionsnorm bestehen, die richtigerweise im Sinne der vorstehenden Erwägung zu bestimmen sein wird. Um einen solchen Konfliktsfall aber handelt es sich vorliegend, da die Entscheidungen der beiden beteiligten Kantone tatsächlich in einem Widerspruch zu einander stehen, der in der Verschiedenheit des beiderseitigen Prozessrechts begründet ist und auf dem Boden dieser kantonalen Rechtsordnungen nicht gelöst werden kann.. Denn weder die eine noch die andere der beiden Entscheidungen ist aus dem Gesichtspunkte des kantonalen Rechts zu beanstanden. Vielmehr lässt sich einerseits aus § 60 soloth. EG z. ZGB, der für die Klagen nach Art. 157 ZGB auf die Bestimmungen über den Scheidungsprozess — BGE 42 I 330, S. 337 — verweist, sehr wohl mit dem solothurnischen Obergericht folgern, dass der kantonale Gesetzgeber damit nicht nur die bezüglichen Verfahrensvorschriften des EG selbst, sondern auch die Scheidungsgerichtsstandsnorm des Art. 144 ZGB als massgebend erklärt habe. Und anderseits ist auch die Annahme der bernischen Gerichte, dass der Art. 144 ZGB die Anordnungen nach Art. 157 mitumfasse, auf Grund des bernischen Prozessrechts, das den örtlichen Gerichtsstand für jene Anordnungen nicht besonders regelt und jedenfalls eine der fraglichen Annahme direkt widersprechende Vorschrift nicht enthält, nicht anfechtbar. Es gilt daher, wenigstens für den vorliegenden Kollisionsfall, kraft eidgenössischen Rechts der Gerichtsstand des Wohnsitzes der geschiedenen Ehefrau.

4. — Diese Lösung des Gerichtsstandskonfliktes führt jedoch nicht ohne weiteres zur Gutheisung des Rekurses im Sinne der Aufhebung des einen oder anderen der sich gegenüberstehenden kantonalen Entscheide, da der Rekurrent in den beiden bisherigen Verfahren nicht vor dem danach zuständigen Richter geklagt, sondern sich in Solothurn an den ehemaligen Scheidungsrichter als solchen und in Bern an den Richter seines eigenen Wohnsitzes als damaligen Scheidungsrichter gewandt hat. Dagegen darf immerhin angenommen werden, dass auch der nach dem Gesagten zutreffende Gerichtsstand sich entweder im Kanton Bern oder im Kanton Solothurn befindet. Denn die geschiedene Ehefrau des Rekurrenten hat sich, soviel die Akten erkennen lassen, seit der Scheidung — in allerdings häufig gewechselten Dienststellen -- im Kanton Bern aufgehalten, und wenn keiner dieser zunächst in Betracht fallenden Aufenthalte auf Berner Gebiet den Erfordernissen des Wohnsitzbegriffes —mit denen es in einem solchen Falle richtigerweise nicht sehr streng zu nehmen sein wird — genügen sollte, so wäre auf das letzte eheliche Domizil der Parteien im Kanton Solothurn als gemäss Art. 24 ZGB fortdauernden Wohnsitz der Frau zurückzugehen. Die Gerichte der Kantone — BGE 42 I 330, S. 338 — Bern und Solothurn sind daher pflichtig, ein vom Rekurrenten am W 0 h n s i t z e sei n erg e s chi e - den e 11 Ehe fra u eingereichtes Begehren nach Art.

• 157 ZGB trotz der abweichenden kantonalen Regelung des betreffenden Gerichtsstandes zur Beurteilullgentgegen zunehmen. In diesem Sinne ist der Rekurs abzuweisen...