BGE 42 II 288

1. - Durch Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli

1914 wurde die zwischen den Parteien seit Ende 1907 bestandene Kollektivgesellschaft E. und A. Knoblauch als auf den 1.. November 1914 aufgelöst erklärt.

Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Gesellschafter E. Knoblauch die K lag e beg ehr engesteIlt: 1. Es sei zur Liquidation der Firma vom Gericht ein Liquidator eventuell mehrere solcher zu ernennen und der oder die Liquidatoren zu beauftragen, die Liquidation gemäss den Bestimmungen des OR unverzüglich durchzuführen, und zugleich sei den bisher zur Geschäftsführung befugten Gesellschaftern die Vertretungsbefugnis zu — BGE 42 II 288, S. 289 — entziehen. 2. Der Eintritt der Liquidation der Firma und die Ernennung des oder der Liquidatoren seien im Handelsregister einzutragen.

Der Beklagte hat Abweisung dieser Begehren beantragt, mit der Begründung: Angesichts der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, wie sie seit dem bundesgerichtlichen Urteile der europäische Krieg herbeigeführt habe, sei eine Liquidation des Geschäfts zur Zeit im Interesse beider Parteien nicht angängig und daher stehe dem formellen Rechte des Klägers auf Vollziehung jenes Urteils die Einrede der Arglist entgegen. Der Klageantrag auf Bestellung von Liquidatoren sei aber auch deshalb abzuweisen, weil ein objektiver Grund fehle, um von der Regel des Art. 580 1 OR abzuweichen, wonach die Gesellschafter die Liquidation zu besorgen haben. Der Kläger sei an den bestehenden Differenzen schuld und könne daraus keinen Anspruch ableiten. Endlich erweise sich die Ernennung von Liquidatoren als überflüssig, weil sich die Liquidation auf Grund einer körperlichen Teilung sehr leicht durchführen lasse.

Vom letztern Gesichtspunkte aus hat der Beklagte für den Fall, dass die Liquidation sofort stattzufinden hätte, W i der k lag e erhoben mit dem Begehren, der Richter wolle auf körperliche Teilung der Gesellschaftsaktiven und Passiven erkennen und diese Teilung nach Vorschrift des Gesetzes vollziehen. Zur Begründung wurde darauf abgestellt, dass das Gesellschaftsverhältnis unter dem a OR entstanden sei, die Gesellschafter also Miteigentümer der Geschäftsaktiven geworden seien und bei Miteigentum in erster Linie eine reale Teilung stattzufinden habe, die hier, wo das Gesellschaftsvermögen aus zwei getrennten Fabriken bestehe, sehr wohl möglich sei.

Dem Widerklagebegehren hat der Kläger einen Antrag auf Nichteintreten und eventuell einen solchen auf Abweisung wegen sachlicher Unbegründetheit entgegengestellt. Der erstere wurde darauf gestützt, dass das Widerklagebegehren, weil bloss eventuell erhoben, formell — BGE 42 II 288, S. 290 — ungültig sei und dass es zudem in der Form eines eventuellen Antwortbegehrens hätte angebracht werden müssen.

Mit Urteil vom 25. November 1915 hat das aargauische Handelsgericht die beiden Klagebegehren gutgeheissen, wobei es die Schweizerische Treuhandgesellschaft in Basel als Liquidatorin ernannte. Es nimmt an, der Klageanspruch betreibe die Vornahme eines Aktes der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auf die Widerklage trat das Gericht nicht ein, weil gegenüber Ansprüchen aus dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit Widerklagen, die, wie die vorliegende, eine rein materiellrechtliche Entscheidung verlangen, nicht zulässig seien. Uebrigens, wird weiter ausgeführt, müsste die Widerklage sachlich abgewiesen werden.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Liquidation der Gesellschaft E. und A. Knoblauch zu verschieben; eventuell habe die Liquidation durch reale Teilung zu erfolgen und die allfällig zu bestellenden Liquidatoren seien anzuweisen, die Liquidation in diesem Sinne durchzuführen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.

Nachträglich hat der Beklagte (mit Eingabe vom 20. Januar 1916) erklärt: Er ziehe die Berufung zurück, soweit sie sich darauf beziehé, dass die Liquidation verschoben werde. Dagegen halte er sie noch soweit aufrecht, als damit verlangt werde, dass die Liquidation durch reale Teilung erfolge und die allfällig zu bestellenden Liquidatoren angewiesen werden, die Liquidation in diesem Sinne durchzuführen.

2. — Die Erklärung des Beklagten, er lasse seine Berufung fallen, «soweit sie sich darauf beziehe, dass die Liquidation verschoben werde», besagt nicht, dass hiemit zugleich der gegnerische Antrag um Ernennung eines oder mehrerer Liquidatoren anerkannt werde, der den Hauptinhalt — BGE 42 II 288, S. 291 — der gegnerischen Anträge bildet und von der Vorinstanz gutgeheissen wurde. Da sich der Beklagte hierüber auch in der heutigen Verhandlung nicht ausgesprochen hat, muss jener Antrag als noch streitig gelten. Es unterliegen mithin neben dem Widerklage auch noch die zwei Klagebegehren der Nachprüfung durch das Bundesgericht, wobei immerhin der Beurteilung der letzteren die Annahme zu Grunde zu legen ist, dass die Liquidation der Gesellschaft sofort durchzuführen sei.

3. — Was die beiden Klagebegehren und im besondern den in ihnen enthaltenen Antrag auf Bestellung von Liquidatoren anlangt, so fragt es sich vor allem, ob das Urteil der Vorinstanz berufungsfähig sei und namentlich, ob es als Urteil in einer «Z i v i Ire c h t ss t r e i t i g k e i t» nach Art. 56 OG zu gelten habe.

Das Handelsgericht hat seinen Entscheid über diese Begehren als Akt der nicht streitigen Gerichtsbarkeit bezeichnet und bemerkt, der aargauische Gesetzgeber habe offenbar aus Versehen versäumt, die Bestellung von Liquidatoren nach Art. 580* OR dem Einzelrichter zuzuweisen.

Für die Frage der bundesgerichtlichen Zuständigkeit sind diese Ausführungen nicht entscheidend. Allerdings will der Ausdruck ({ Zivilrechts s t r e i t i g k e i t» in Art. 56 OG unter andern auch eine Abgrenzung der streitigen von der freiwilligen Ger ich t s bar k e i t schaffen und das Gebiet der letztern der Zuständigkeit des Bundesgerichts als Berufungsinstanz entziehen. Aber diese Abgrenzung regelt sich nicht nach den die freiwillige Gerichtsbarkeit ordnenden Bestimmungen des kantonalen Rechts, die von Kanton zu Kanton verschieden sind, und namentlich kann es nicht darauf ankommen, ob das angefochtene Urteil von einem Kollegialgericht oder einem Einzelrichter ausgefällt und ob es von jener Behörde erlassen sei, der das kantonale Recht die als Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezeichneten Angelegenheiten zur Beurteilung übertragen — BGE 42 II 288, S. 292 — hat. Der Begriff des «Akts der freiwilligen Gerichtsbarkeit» als Gegensatz zu dem der «Zivilrechtsstreitigkeit des Art. 56 ist vielmehr wie dieser ein Begriff des e i dgen ö s s i s c h e n R e c h t s und zu seiner Bestimmung muss auf die allgemeinen Grundsätze über die Natur der freiwilligen Gerichtsbarkeit und den besondern Charakter des Rechtsverhältnisses abgestellt werden, das jeweilen den Gegenstand der richterlichen Prüfung bildet. Hiebei fällt folgendes in Betracht:

Der «Zivilrechtsstreitigkeit» kommt in vorliegender Beziehung als wesentliche Eigenschaft zu, dass sie eine Rechts s t r e i t i g k e i t ist, also den Schutz bestrittener Privatrechte gegen Störungen und Gefährdungen bezweckt. Demnach scheiden als zur «freiwilligen Gerichtsbarkeit» gehörend die Fälle aus, wo die richterliche Aufgabe ihrem Hauptzwecke nach darin besteht, bei der Begründung, Aufhebung usw. an sich 11. ich t im Streite liegender (privater) Rechte mitzuwirken (vergl. STEIN, ZPO für das deutsche Reich, 10. Auflage, § I, III S. 10 und die dort angeführte Literatur). Zu den letztern Fällen lässt sich aber die gerichtliche Ernennung von Liquidatoren, so wie sie gemäss Art. 580 OR vorzunehmen ist, nicht zählen. Freilich werden auch dadurch Rechte begründet und abgeändert: Der Richter schafft durch seinen Entscheid die dem ernannten Liquidator gesetzlich zukommende Zuständigkeit und verändert durch die damit verbundene Neuordnung der Vertretungsbefugnis, unmittel- oder mittelbar, die bisherige Rechtsstellung der Gesellschafter im Verhältnis unter sich und nach aussen. Allein das beweist nur, dass sein Entscheid konstitutiver Art ist, keineswegs aber, dass ihm nicht auch die Eigenschaft, eine «Rechtsstreitigkeit» zu erledigen, als wesentliches Merkmal zukomme. Dieser letztere Charakter des richterlichen Ernennungsaktes ergibt sich denn auch aus dem Gesetze mit aller Deutlichkeit. Der Art. 580 gewährt dem einzelnen Gesellschafter nicht etwa einen unbedingten Anspruch auf Ernennung — BGE 42 II 288, S. 293 — besonderer Liquidatoren, in welchem Falle sich sagen liesse, dass sich die richterliche Tätigkeit darin erschöpfe, diesen Anspruch durch Begründung der mit dem Ernennungsakt verbundenen Rechtslage zu erfüllen, sondern er ermächtigt den Gesellschafter lediglich, die Wahl von Liquidatoren zu beantragen und bestimmt, dass die gerichtliche Ernennung im «Streitfalle» Platz greife, also dann, wenn die Gesellschafter über die Frage, ob besondere Liquidatoren einzusetzen seien, nicht einig gehen und ihr Streit darüber behördlich ausgetragen werden muss. Das entspricht aber durchaus der «Zivilrechtsstreitigkeit )} im Sinne des OG, (gleicher Auffassung für das deutsche Recht, trotzdem es die Ernennung besonderer Liquidatoren den Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit überweist, HELLWIG, Lehrbuch des Zivilprozessrechts I S. 81).

Sodann hat man es, was die Beurteilung der Klage anlangt, auch mit einem «Hau p tu r t eil» nach Art. 58 OG zu tun. Gegenstand der handelsgerichtlichen Entscheidung bildet das Begehren um Ernennung von Liquidatoren und die damit verbundenen Nebenanträge (um Beauftragung der Liquidatoren mit der sofortigen Durchführung der Liquidation, um Entziehung der bisherigen Vertretungsbefugnis beider Gesellschafter und um Anordnung der erforderlichen Eintragungen im Handelsregister). Ueber alle diese Ansprüche hat die Vorinstanz abschliessend entschieden. Zu Unrecht auch wird der Charakter des Haupturteils mit der Begründung bestritten, der Kläger bezwecke lediglich die Vollziehung des die Liquidation aussprechenden Bundesgerichtsentscheides vom 13. Juni 1914, also eine blosse Vollstreckungsmassnahme. Soweit dies richtig ist, ändert es doch nichts daran, dass diese Massnahme nur auf Grund der Verhandlungen in einem Rechtsstreite getroffen werden kann, der ein selbständiges Inzident des gesamten Liquidationsverfahrens bildet.

4. — Muss sonach in Ansehung der Klage auf die Berufung — BGE 42 II 288, S. 294 — eingetreten werden, so erweist sich diese jedoch s ach I ich ohne weiteres als unbegründet. Die im frühern Entscheide des Bundesgerichts festgestellten Tatsachen in Verbindung mit den dortigen Ausführungen sowie die Akten des jetzigen Rechtsstreites tun zur Genüge dar, dass das gespannte Verhältnis zwischen den beiden Gesellschaftern ein sachgemäss Zusammenarbeiten zum Zwecke einer den beiderseitigen Interessen dienenden Liquidation des Geschäfts ausschliesst und dass die Ernennung eines besondern, diesen Zwistigkeiten fernstehenden Liquidators daher unumgänglich ist. Die Behauptung, der Kläger könne diese Ernennung aus dem Grunde nicht verlangen, weil die Liquidation durch Realteilung vorzunehmen sei, erledigt sich schon dadurch, dass dieser Grund, wie unten nachzuweisen, in Wirklichkeit nicht besteht. Gegen die Person des ernannten Liquidators endlich — die Schweizerische Treuhandgesellschaft in Basel — ist nichts eingewendet worden.

5. — Auch das Widerklagebegehren, wonach richterlich auf körperliche Teilung der Gesellschafts- Aktiven und- Passiven erkannt und die Vollziehung dieser Teilung angeordnet werden soll, betrifft eine berufungsfähige «Z i v i Ire c h t s s t r eI t i g k e i t)} im Sinne des OG, denn es handelt sich um die Geltendmachung eines aus dem Gesellschaftsverhältnisse abgeleiteten bestrittenen Anspruches.

Die Vorinstanz hat diesen Anspruch, gerade wegen seiner materiellrechtlichen Natur, unbeurteilt gelassen, weil der Streit darüber nicht im gleichen Verfahren erledigt werden könne wie der über die Klagebegehren, die sich nach ihrer Ansicht auf eine Sache der freiwilligen Gerichtsbarkeit beziehen. Immerhin bieten die Akten eine hinreichende tatsächliche Grundlage, um über das Widerklagebegehren ohne vorherige Rückweisung endgültig entscheiden zu können, was nach Art. 82 1 OG zulässgi ist (vergl. BGE 37 II S. 445 Erw. 6).

In tatsächlicher Beziehung darf nämlich als ausgewiesen — BGE 42 II 288, S. 295 — gelten, dass eine Teilung, wie sie der Widerkläger verlangt, wonach jedem Gesellschafter eine der beiden zum Geschäfte gehörenden Fabriken zugewiesen würde, eine wirtschaftlich unrichtige und schädliche Vorkehr darstellen würde, indem sie dem Zweck der Liquidation zuwiderliefe, unter gleichmässiger Wahrung der Interessen beider Gesellschafter ein möglichst günstiges Ergebnis zu erzielen. Die zwei Fabriken bilden die Hauptbestandteile der materiellen Mittel eines bisher einheitlichen Betriebsganzen und sind diesem und einander angepasst. Ihre Trennung und die Spaltung in zwei selbständige Betriebe liesse sich daher nur mit Unkosten und sonstigen Nachteilen durchführen und die neuen Betriebe würden nicht nur wegen ihres kleineren Umfanges an Konkurrenzfähigkeit einbüssen, sondern auch sich selbst durch gegenseitige Konkurrenz schädigen. Eine solche wertzerstörende Art der Liquidation könnte der Widerkläger nur auf Grund einer sie bestimmt vorschreibenden gesetzlichen Vorschrift verlangen. Mit Unrecht beruft er sich hiebei auf den Art. 544 1 des aOR (unter dessen Herrschaft das Gesellschaftverhältnis begründet wurde und das daher auch für dessen Liquidation massgebend ist). Wenn laut dieser Bestimmung das Eigentum der einfachen Gesellschaft den einzelnen Gesellschaftern zu Miteigentum gehört, so folgt doch daraus keineswegs, dass bei der Liquidation der Kollektivgesellschaft der einzelne Gesellschafter einen unbedingten Rechtsanspruch auf reale Teilung des Gesellschaftseigentums habe. Dem widerspricht vor allem die Art und Weise, wie das Gesetz die Liquidation dieser Gesellschaft geregelt hat. Nach Art. 582 ist nämlich das Vermögen der Kollektivgesellschaft (als Ganzes oder in seinen einzelnen Bestandteilen) zu «versilbern», worunter, wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie die Umsetzung in Geld fällt; und dass der Grundbesitz hievon keine Ausnahme macht, zeigt der Absatz 3 des Artikels, indem er die steigerungsweise Verwertung als die ordentliche Liquidationsart erklärt, von — BGE 42 II 288, S. 296 — der ohne Zustimmung aller Gesellschafter nicht abgegangen werden darf. Ein unentziehbares Recht auf Realteilung hat mithin das Gesetz dem einzelnen Gesellschafter nicht einräumen wollen und zwar wesentlich auch gerade aus dem oben erörterten, durch den vorliegenden Fall erhärteten Grunde, weil sich die Liquidation sonst oftmals wirtschaftlich zweckwidrig gestalten müsste.