BGE 42 II 309

Das Bundesgericht zieht i n E r w' ä gun g:

1. — Es fragt sich in erster Linie, ob das Bundesgericht als B e ruf u n g s ins t a n z zur Ueberprüfung der Frage der örtlichen Zuständigkeit der schaffhauser Gerichte kompetent sei. In dieser Beziehung ist gestützt auf Art. 59 SchlT ZGB davon auszugehen, dass soweit kantonal verschiedenes Recht in Betracht kommt, das Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter mit dem Inkrafttreten des ZGB nicht aufgehoben worden ist. Als in Kraft geblieben — BGE 42 II 309, S. 311 — ist insbesondere Art. 8 NAG zu betrachten, wonach die Frage der ehelichen oder unehelichen Geburt der Gerichtsbarkeit der Heimat unterliegt; denn hiebei handelt es sich um eine Bestimmung des Prozessrechtes, das auch seit der Vereinheitlichung des Privatrechtes kantonal verschieden geregelt sein kann (vgl. REICHEL, Komm. zu Art. 59 SchlT ZGB S. 152 und EGGER, Komm. zu Art. 253 ZGB N. 1 e). Gemäss Art. 87 Ziff. 2 OG können nun aber wegen Verletzung der Bestimmungen des NAG nur solche letztinstanzliche kantonale Entscheide in Zivilsachen angefochten werden, die der B e ruf u n g nie h tun t e r I i e gen. Damit ist gesagt, dass wenn ein kantonales Haupturteil in einer berufungsfähigen Zivilrechtsstreitigkeit eine Bestimmung des NAG verletzt, dann die Berufung das richtige Rechtsmittel zur Geltendmachung dieser Verletzung vor Bundesgericht ist. Diese Ordnung beruht auf der Erwägung, dass andernfalls in einer und derselben Sache zwei verschiedene Verfahren veranlasst werden müssten, das Berufungsverfahren für die der Berufung unterstehende Hauptrechtsfrage und das Verfahren gemäss Art. 87 OG in Bezug auf die Frage des NAG, wodurch die einheitliche Behandlung der in Betracht kommenden Streitsache gestört würde. Gestützt auf diese Zweckmässigkeitserwägung hat denn auch das Bundesgericht schon unter der Herrschaft des alten Rechts wiederholt erklärt, dass Streitigkeiten auf Grund des NAG, die gemäss Art. 38 dieses Gesetzes nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen waren, immer dann auch auf dem Wege der Berufung ans Bundesgericht weiterziehbar sein sollten, wenn das angefochtene Urteil aus einem andern Grunde der Berufung fähig war (vgl. AS 20 S. 651 und 21 S. 115 f.). Im vorliegenden Falle hat nun das Obergericht keinen blossen Zuständigkeitsentscheid gefällt, sondern es hat sich daneben im gleichen Entscheid auch — BGE 42 II 309, S. 312 — über die der Berufung unterliegende Frage der Unehelicherklärung gemäss Art. 253 und 254 ZGB ausgesprochen, so dass das Rechtsmittel der zivilrechtlichen Beschwerde hier zu zessieren hat und das Bundesgericht als Berufungsinstanz zur Beurteilung auch der Zuständigkeitsfrage kompetent ist. Fraglich könnte nur sein, ob das Bundesgericht von dieser Kompetenz auch dann Gebrauch zu machen habe, wenn, wie hier, die Parteien selber die Frage der örtlichen Zuständigkeit der kantonalen Gerichte gestützt auf Art. 8 NAG nicht aufgeworfen und damit stillschweigend die Kompetenz der Vorinstanzen anerkannt haben. Diese Frage ist indessen ohne weiteres zu bejahen, da die den Farn i 1 i e n s t an d betreffende Frage der ehelichen oder unehelichen Geburt eines Kindes nicht nur die Interessen der Parteien, sondern im besondern Masse auch diejenigen der Oeffentlichkeit d. h. der Heimatgemeinde des Kindes berührt, so dass der für Streitigkeiten über solche Fragen im Gesetz vorgesehene Gerichtsstand als ein ausschliesslicher, durch Parteivereinbarung nicht abänderlicher zu betrachten ist und das Bundesgericht die Frage der örtlichen Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat.

2. — In der Sache selbst geht aus den Akten hervor, dass der Beklagte und damit das Kind Elvira in Bachenbülach, d. h. im Kanton Zürich heimatberechtigt sind, so dass geschlossen werden könnte, dass die schaffhauser Gerichte zur Behandlung der vorliegenden, auf Art. 253 ZGB gestützten Klage nicht kompetent gewesen seien. Das Obergericht, das für die Frage der Zuständigkeit in erster Linie auf den Wohnsitz des Kindes Elvira abgestellt hat, erklärt indessen ausdrücklich, dass das Kantonsgericht auch das Gericht der Heimat des (1 Vaters und des Kindes» sei. Damit hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise implicite festgestellt, dass der Kläger nicht nur im Kanton Zürich, sondern auch im Kanton Schaffhausen heimatberechtigt sei, so dass die Klage auch im Kanton Schaffhausen angehoben — BGE 42 II 309, S. 313 — werden konnte. Ausserdem wäre zu bemerken, dass wenn einmal das Urteil einer oberen kantonalen Instanz an das Bundesgericht weitergezogen worden ist. das für alle letzten kantonalen Instanzen das gemeinsame 0 b erg e r ich t ist, dann keine rechtlichen Interessen weder der Parteien noch der Oeffentlichkeit mehr an der Aufhebung eines in Verletzung von Art. 8 NAG zustande gekommenen Entscheides bestehen, wenn, wie hier, dem angefochtenen Entscheide m a t e r i e 11 in allen Teilen beizupflichten ist. In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass der Kläger, den die Beweislast trifft (vgl. AS 40 II S. 584), sich für die Unehelichkeit des Kindes Elvira lediglich auf die Erklärung seiner Frau berufen hat, wonach diese seit 3% Jahren mit ihm keinen Geschlechtsverkehr mehr gehabt und überhaupt von ihm getrennt gelebt habe und das Kind von einem andern Manne erzeugt worden sei. Da jedoch bei der Frage, ob ein in der Ehe geborenes Kind als unehelich zu bezeichnen sei, in erster Linie die Interessen des Kindes selber und die der Oeffentlichkeit im Spiele stehen, genügen diese Erklärungen der Mutter des Kindes zur Unehelicherklärung nicht (vgl. EGGER, Komm. zu Art. 254 ZGB N. 1 b). Gemäss Art. 254 ZGB ist hiezu vielmehr der Beweis nötig, dass der Kläger u n m ö g I ich der Vater des Kindes sein könne, also z. B. während der Konzeptionszeit landesabwesend gewesen sei oder gegenüber seiner Ehefrau einen Abscheu gehabt habe, der einen Geschlechtsumgang ganz ausgeschlossen erscheinen lässt u. s. w. Wo dagegen, wie hier, bloss feststeht, dass der Kläger den gemeinsamen ehelichen Haushalt im kritischen Zeitpunkt aufgehoben hatte und an einen andern Ort übergesiedelt war, ist nicht ausgeschlossen, dass die Ehegatten sich trotzdem noch getroffen und dabei miteinander geschlechtlich verkehrt haben. Bleibt aber nach den Akten auch nur eine e n t f ern te l\rl ö g li c hk ei t, dass der Kläger der Vater des in Frage stehenden Kindes sei, so muss die Klage abgewiesen werden.