BGE 42 II 438

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -.....

2. — Oberster Grundsatz des vom ZGB geregelten Quellenrechts ist der, in Art. 667 und 704 aufgestellte Satz, dass die Quelle ein Bestandteil des Grundstücks, auf welchem sie entspringt, und dass infolgedessen das Recht an der Quelle ein Bestandteil des Grundeigentums ist.

Dieser, das Quellenrecht des ZGB beherrschende oberste Grundsatz — der übrigens schon in den meisten bisherigen kantonalen Rechten anerkannt war (vgl. z. B. Ztschr. f. schw. R. 1872 S. 156 ff., Ztschr. d. bern. Jur.-Vereins 1875/6 S. 348 f., 1878/9 S: 611 ff.) — hat im Gesetze selber nach drei Richtungen eine Einschränkung erfahren: einmal in den Art. 706-710 durch Aufstellung nachbarrechtlicher Bestimmungen; sodann in den Art. 711 und 712 durch Einführung eines Expropriationsrechtes zu Gunsten von Trinkwasserversorgungen, Hydrantenanlagen und andern «Unternehmungen des allgemeinen Wohls»; endlich in Art. 705 durch einen Vorbehalt zu Gunsten von Bestimmungen des kantonalen Rechts, welche «zur Wahrung des allgemeinen Wohles die Fortleitung — BGE 42 II 438, S. 441 — von Quellen ordnen, beschränken oder untersagen» können.

Dass der Kanton Aargau von der letzterwähnten Befugnis Gebrauch gemacht habe, ist nicht behauptet worden; und da es sich beim Kläger lediglich um die Wahrung eines privaten Interesses handelt, für dessen Verletzung er nach dem von ihm nicht weitergezogenen Urteil der Vorinstanz mit 8500 Fr. voll entschädigt wäre, konnte er auch nicht erwarten, auf jenem Wege gegen die von den Beklagten vorgenommene Ableitung der streitigen Quellen geschützt zu werden. Überdies hält er im gegenwärtigen Stadium des Prozesses seinen Einspruch gegen die Ableitung des Wassers als solche nicht mehr aufrecht, da er ja nur noch Schadenersatz verlangt.

Dass sodann im vorliegenden Falle auch eine Anwendung der Art. 711 und 712 ZGB nicht in Betracht kommen konnte, bedarf keiner Ausführung. Der Kläger hat denn auch diese Gesetzesbestimmungen selber nicht angerufen.

Es bleibt somit in der Tat nur zu untersuchen, ob der Kläger sich auf Art. 706 berufen könne.

3. — Art. 706 ZGB gewährt einen Anspruch auf Schadenersatz einerseits dem (t Eigentümer», &, andrerseits dem «Nutzungsberechtigten». Unter Eigentümer: kann hier dem Zusammenhang nach nur der Eigentümer des Grundstücks, auf welchem die Quelle entspringt oder auf welchem sie gefasst worden ist, verstanden werden. Denn «Eigentum» & an einer Quelle ist nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 704 Abs.l nur in Verbindung mit dem Eigentum an dem QueUeng run d s t ü c k möglich, und selbst dann, wenn ein " Quellenrecht:, weil «selbständig und dauernd nach Art. 780 Abs. 3 (t als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen» wird, handelt es sich dabei (vgl. BGE 39 II S. 696 f.) doch nicht um Eigentum im Rechtssinne, sondern immer noch um ein Recht an fremder Sache. Der — BGE 42 II 438, S. 442 — Kläger behauptet min selber nicht, dass ihm das Eigentum an den Grundstücken zustehe, auf welchen die streitigen Quellen von den Beklagten gefasst worden sind. Vielmehr nimmt er nur eine «Nutzungsberechtigung: im Sinne des Art. 706 für sich in Anspruch. Zur Auslegung des Begriffes der «Nutzungsberechtigung? I) im Sinne des Art. 706 ist nun aber auf Art. 704 zurückzugehen, wonach das (l Recht an Quellen auf fremdem Boden I) nur «als Dienstbarkeit, durch Eintragung in das Grundbuch begründet- I) werden kann. Der Kläger behauptet aber wiederum selber nicht, dass zu seinen Gunsten ein Recht an den streitigen Quellen als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen sei, und die Vorinstanz hat nicht etwa festgestellt, dass ihm im Sinne der Art. 17 Abs. 1 und 21 SchlT ZGB eine solche Dienstbarkeit vor dem Inkrafttreten des ZGB zugestanden habe (wobei das Bundesgericht nach Art. 17 Abs. 1 SchlT die Frage der Entstehung dieser Dienstbarkeit allerdings nicht überprüfen könnte). Vielmehr gehen sowohl der Kläger als die Vorinstanz von der Auffassung aus, dass die dem Kläger unbestrittenermassen an dem Sörikenbach, einem teilweise durch die streitigen Quellen gespiesenen ö f f e nt I ich e n Gewässer.zustehende Nutzungsberechtigung ohne weiteres, d. h. ohne dass es eines besondern Erwerbsgrundes (Fertigung, Ersitzung und dergl.) bedürfte, die Befugnis-in sich schliesse, den Eigentümern der Quellengrundstücke jede die Wassermenge vermindernde Einwirkung zu verbieten, oder doch im Falle einer solchen Einwirkung Schadenersatz zu verlangen.

Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. An öffentlichen Gewässern bestehende Nutzungsberechtigungen — mögen sie (als «ehehaft») &) seit unvordenklicher Zeit bestehen oder aber auf staatliche Verleihung zurückzuführen sein — können sich auf den in Betracht kommenden Wasserlauf nur insoweit erstrecken, als damit der bereits erwähnte Grundsatz des eidgenössischen Rechts, wonach das Eigentum — BGE 42 II 438, S. 443 — an Grund und Boden auch «die Quellen umfasst», ", nicht verletzt wird, also nur insoweit, als nicht im Privateigentum stehende Quellen in Frage kommen. An derjenigen Stelle, an welcher der betreffende Wasserlauf aufhört, ein öffentliches, d. h. grundsätzlich im Gemeingebrauch stehendes Gewässer zu sein, hören auch diejenigen Nutzungsrechte auf, die sich, sei es als ein Teil des Gemeingebrauchs, sei es als eine den Gemeingebrauch beschränkende Sonderberechtigung darstellen. Wer weiter hinauf Nutzungsrechte an dem Wasserlauf beansprucht, muss sich hiefür auf einen privatrechtlichen Titel berufen können. Ist er also nicht etwa Eigentümer des von dem betreffenden Wasserlauf durchflossenen Grundstücks oder derjenigen Liegenschaft, auf welcher sich die Quelle befindet, so muss er sich als Inhaber einer auf dem betreffenden Grundstück lastenden Dienstbarkeit ausweisen können. Die Rechte an öffentlichen Gewässern haben nicht ohne weiteres eine Rückwirkung auf sämtliche, z. T. vielleicht sehr weit entfernten Quellen, die den in Betracht kommenden Wasserlauf oder irgend einen seiner Zuflüsse speisen.

Im vorliegenden Falle steht nun einerseits ausser Frage, dass den von den Beklagten gefassten Quellen die Eigenschaft öffentlicher Gewässer nicht zukommt; andrerseits aber ist, wie bereits erwähnt, nicht festgestellt, dass dem Kläger eine auf den Quellengrundstücken lastende privatrechtliche Dienstbarkeit zustehe, die er vor 1912 erworben hätte; und dass er seither eine solche erworben habe, hat er selber nicht behauptet. Der Kläger ist nur Inhaber einer an dem öffentlichen Gewässer als solchem bestehenden Nutzungsberechtigung; die letztere erstreckt sich aber nach dem Gesagten nicht weiter als dem betreffenden Wasserlauf auch wirklich die Eigenschaft eines öffentlichen Gewässers zukommt.

4. — Diese, schon aus dem Wortlaut der Art. 667 Abs.2 und 704 ZGB sich ergebende Lösung, die auch mit einer richtigen Auslegung des Art. 706 allein vereinbar ist. — BGE 42 II 438, S. 444 — findet übrigens eine weitere Stütze in den Ausführungen, mit welchen im Jahre 1900 der Gesetzeresdaktor selber die im damaligen Sachenrechtsentwurf getroffene Lösung begründete. «Der Eigentümer der Quelle hat ein Recht,- • hiess es in jenen Ausführungen (Verh. d. schw. Jur ...;Vereins 1900 S. 65 = Ztschr. f. schw. R. 41 S. 567) «das durch »die Erwartungen des untern Eigentümers nicht ge- "» bunden wird. So mag von diesem Standpunkte aus • der Eigentümer des Quellengrundstücks das Wasser für »sich gebrauchen, es ableiten oder laufen lassen. Das ist fI sein Belieben. Er darf es in Flaschen abziehen und in »den Handel bringen bis auf den letzten Tropfen, er mag »die ganze Berechtigung auf die Quelle an eine Wasser- »versorgung verkaufen, die das Wasser von seinem » Ursprung ableitet, das bleibt sich gleich. Der Quellen- eigentümer verletzt damit die Rechte des untern Eigen- "tümers in keiner Weise.» An diese grundsätzlichen Ausführungen schloss sich sodann eine Untersuchung der Frage nach dem Verhältnis des Eigentums am Quellengrundstück zu allfällig an dem untern Wasserlauf bestehenden besondern Rechten an, eine Frage, die dahin beantwortet wurde, dass den Inhabern von Nutzungsrechten am untern Wasserlauf kein weitergehendes Recht zustehen könne, als dem Eigentümer des untern Grundstückes selber, und dass daher auch den Inhabern von Nutzungsrechten an öffentlichen Gewässern — von allfälligen Allmendverhältnissen abgesehen — ein Recht auf den Zufluss ebensowenig zustehe, wie dem Staate (dessen Rechtsstellung bei öffentlichen Gewässern derjenigen des Grundeigentümers bei privaten Gewässern ähnlich ist).

Diese Ausführungen, die sich auf den Sachenrechtsentwurf von 1896 bezogen, müssen auch hinsichtlich der im endgültigen Gesetzestext gegebenen Lösung als zutreffend anerkannt werden; denn die damaligen Art 756- 762, aus denen dann die Art. 699-705, bezw. 692-699 der — BGE 42 II 438, S. 445 — Entwürfe von 1900 und 1904 wurden, stimmen fast wörtlich mit den heutigen Art. 704-711 überein.

5. — Endlich fällt in Betracht, dass die im vorliegenden Fall streitige Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Eigentum am Quellengrundstücke einerseits und den am untern Wasserlauf als an einem öffentlichen Gewässer bestehenden, auf staatlicher Verleihung beruhenden Nutzungsberechtigungen andrerseits — wenigstens soweit es sich um auf staatlicher Konzession beruhende Nutzungsberechtigungen handelt — in sämtlichen Sachenrechtsentwürfen durch eine positive Gesetzesbestimmung geregelt war, die einzig aus dem Grunde nicht in den endgültigen Gesetzestext aufgenommen wurde, weil (mit Rücksicht auf die Wasserrechtsinitiative) der Regelung des gesamten «Wasserrechts I) in einem besondern Gesetze nicht vorgegriffen werden wollte. Es ist dies Art. 983 des Entwurfes von 1896 = Art. 926 des Entwurfes von 1900 = Art. 921 desjenigen von 1904, dessen hier in Betracht kommender erster Absatz lautete: «Die Verleihung erstreckt sich nicht auf die Quellen, die das öffentliche Gewässer speisen. l) Aus der Tatsache, dass diese Bestimmung in allen Stadien der Gesetzesberatung unbeanstandet blieb und auch im allerletzten Augenblick, als (eben mit Rücksicht auf die Wasserrechtsinitiative) der ganze ursprüngliche 24. Titel des Gesetzes fallen gelassen wurde, implicite als eine zivilrechtliche Bestimmung bezeichnet wurde (Stenogr. Bull. 1906 S. 1010, zweite Spalte gegen unten), darf ebenfalls der Schluss gezogen werden, dass eine Lösung, die dem darin ausgesprochenen Satz widersprechen würde, überhaupt mit der im ZGB getroffenen Regelung des Quellenrechts, wonach der Eigentümer der Quelle über deren Wasser grundsätzlich frei verfügen kann, unvereinbar wäre. Einer übermässigen Ausnützung des Eigentums zum Nachteile des allgemeinen Wohles kann dabei immer noch durch die in Art. 705 vorbehaltenen Massnahmen begegnet werden. Diese letztere Ge- — BGE 42 II 438, S. 446 — Setzesbestimmung stand jedoch, wie bereits bemerkt, iin vorliegenden Falle von vornherein ausser Frage.