BGE 42 II 454

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die von der Vorinstanz in der Hauptsache bejahte Frage, ob eine Feststellungsklage, wie die vorliegende, zulässig sei, war eine Frage des kantonalen Prozessrechts und kann daher vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Auf die Klage ist somit in demselben Masse einzutreten, wie es von Seiten der Vorinstanz geschehen ist, d. h. insoweit, als es sich um die Schuldpflicht hinsichtlich des Kapitals und des «laufenden Zinses» handelt, dagegen nicht in Bezug auf den am 1. Dezember 1914 verfallenen, von der Klägerin bereits in Betreibung gesetzten Jahreszins.

2. — Materiell fällt in Betracht, dass die Klägerin im Besitze eines vom Beklagten als Schuldner unterzeichne- — BGE 42 II 454, S. 458 — ten, formrichtig ausgestellten Inhaberschuldbriefes ist, wogegen der Beklagte behauptet, dass es sich dabei um einen Eigentümertitel handle, den er, der Beklagte, a11- lässlich des Verkaufs der belasteten Liegenschaft seinem Käufer Oberhänsli als Eigentümertitel übergeben habe; eine (l «Begebung» des Titels zum Zwecke der Begründung einer Schuld des Beklagten habe somit damals nicht stattgefunden, und der Beklagte sei daher überhaupt nie Schuldner geworden. Eventuell sei der Beklagte dadurch von seiner - Schuldpflicht befreit worden, dass der zur .«übernahme der Schuld verpflichtete Käufer Oberhänsli selber Gläubiger des Schuldbriefes geworden sei.

Bei dieser Sachlage ist vor Allem die Frage zu entscheiden, ob dem gutgläubigen Erwerber eines Schuldbriefes überhaupt die Einrede entgegengehalten werden könne, dass die auf dem Titel und im Grundbuch als Schuldner bezeichnete Person, die den Titel gemäss Art. 57 Abs. 3 der Grundbuchverordnung auch als Schuldner u n t e r s ehr i e ben hat, in Wirklichkeit nicht Schuldner sei.

Einer Bejahung dieser Frage scheinen a priori die Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 ZGB, wonach die Schuldbriefforderung für den gutgläubigen Erwerber so zu Recht besteht, wie sie aus dem Grundbuch und dem Titel ersichtlich ist, entgegenzustehen; desgleichen, soweit es sich um In hab er schuldbriefe handelt, auch Art. 847 OR. Der nominelle Schuldner könnte also die Einrede, dass er entgegen dem Inhalt der Urkunde und des Grundbucheintrags aus der Schuld entlassen, oder dass er überhaupt nie Schuldner ge w 0 rd e n sei, gegenüber dem gutgläubigen Titelinhaber ebensowenig erheben, wie die in Art. 874 Abs. 3 ZGB ausdrücklich als unzulässig erklärte Einrede, dass eine weder aus dem Titel, noch aus dem Grundbuch ersichtliche «Abzahlung, Schulderleichterung oder Pfandentlassung) stattgefunden habe.

Nun bestimmt aber Art. 846 ZGB, dass (! «für die Folgen der Veräusserung des Grundstücks) auch bei Schuldbrief — BGE 42 II 454, S. 459 — und Gült (! die Bestimmungen über die Grundpfandverschreibung gelten». &. Dadurch ist insbesondere Art. 832, wonach im Falle der übernahme der Schuldpflicht durch den neuen Eigentümer der Liegenschaft und in Ermangelung einer ausdrücklichen Behaftung von Seiten des Gläubigers innerhalb Jahresfrist der bisherige Schuldner von seiner Schuld befreit wird, auf den Schuldbrief anwendbar erklärt worden.

Es ist nicht zu verkennen, dass zwischen den angeführten Art. 865, 866 und 874 ZGB einerseits, sowie Art. 846 und 832 ZGB andrerseits wenigstens äusserlich ein Widerspruch besteht; denn die in Art. 832 vorgesehene Befreiung des bisherigen Schuldners durch Zeitablauf und Unterlassung der Behaftung seitens des Gläubigers ist der Natur der Sache nach aus dem Titel nicht ersichtlich. Wird die Entstehungsgeschichte des Gesetzes berücksichtigt, so erklärt sich dieser äusserliche Widerspruch daraus, dass ursprünglich (in Art. 877 des Vorentwurfs von 1896, wie in Art. 820 desjenigen von 1900) die Befreiung des Veräusserers durch Zeitablauf und Nichtbehaftung auch bei der Grundpfandverschreibung nicht vorgesehen war, während andrerseits schon in jenen Entwürfen die dem heutigen Art. 846 entsprechende Bestimmung (damals Art. 885, bezw. 828), dass beim Schuldbriet für die Folgen der Grundstückveräusserung« die Bestimmungen über die Grundpfandverschreibung gelten» sollten, enthalten war. Ein Widerspruch zwischen diesem Hinweis auf die für die Grundpfandverschreibung geltende Regelung einerseits und dem Schutze des gutgläubigen Schuldbrieferwerbers andrerseits bestand somit damals nicht. Erst als infolge der Beratungen der Expertenkommission (Protokoll III S. 224 ff.) für die Grundpfandverschreibung die heutige Regelung eingeführt, beim Schuldbrief aber der Hinweis auf «die Bestimmungen über die Grundpfandverschreibung» unverändert gelassen wurde, nahm dieser Hinweis eine Bedeutung an, die mit der Wertpapiernatur des Schuldbriefs und dem Grund- — BGE 42 II 454, S. 460 — satze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in Konflikt geraten konnte. Gerade die Verhandlungen der Expertenkommission lassen nun aber erkennen, dass es nicht etwa auf einem Versehen beruhte, wenn der auf die (l «Bestimmungen über die Grundpfandverbc~eibung. hinweisende Artikel unverändert gelassen wurde, nachdem jene Bestimmungen über die Grundpfandverschreibung) l) selber abgeändert worden waren, sondern dass man im Gegenteil durch das Mittel ihrer Abänderung zugleich auch für den Schuldbrief eine andere Regelung treffen wollte; denn einerseits wurde schon bei der Behandlung des damaligen Art. 820 (der sich zunächst nur auf die Grundpfandverschreibung bezog) darauf aufmerksam gemacht, dass er «mit Art. 828 (Schuldbrief) und Art. 833 bis 834 (Gült) in Verbindung» stehe (Protokoll S. 223), und andrerseits wurde umgekehrt bei Art. 828 ausdrücklich auf «die Verhandlungen zu Art. 820 & verwiesen. Ein Einbruch in den für den Schuldbrief sonst geltenden Grundsatz, dass das Schuldverhältnis aus dem Titel, wie auch aus dem Grundbuch ersichtlich sein müsse, war somit tatsächlich beabsichtigt, und es wurde bloss unterlassen, bei der endgültigen Redaktion der heutigen Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 einen auf den Fall der Grundstückveräusserung bezüglichen Vorbehalt aufzunehmen.

Allein auch abgesehen von der Entstehungsgeschichte des vorliegenden Gesetzestextes muss der durch Art. 846 in Verbindung mit Art. 832 ZGB vorgenommene Einbruch in den Grundsatz, dass das Schuldverhältnis aus dem Titel und aus dem Grundbuch ersichtlich sein solle, als der Absicht des Gesetzgebers entsprechend anerkannt werden. Mit dem «Schuldbrief» wollte für das ganze Gebiet der Schweiz ein dem bisherigen ostschweizerischen Schuldbrief nachgebildeter Pfandtitel eingeführt werden, der sich vor allem durch seine Verkehrsfähigkeit auszeichnen sollte, weshalb denn auch die Entwürle vol11896 und 1900 (in Art. 883, bezw. 826) ausdrücklich erklärt — BGE 42 II 454, S. 461 — hatten, durch den Schuldbrief werde eine «für den Verkehr bestimmte persönliche Forderung sichergestellt». •. D~ Zwecke der Schaffung eines verkehrsfähigen Papiers oder, wie man sich auch ausdrückte, der «Mobi- ·Usierung des Grundstückwertes» entsprechen einerseits die Bestimmungen über den Schutz des gutgläubigen Titelerwerbers, andrerseits aber nicht minder auch diejenigen über den übergang der persönlichen Schuld auf den Erwerber des belasteten Grundstücks; denn, wiewohl die Bestimmungen der letztern Art vor Allem den Veräusserer der Liegenschaft schützen, also den Grundstück verkehr erleichtern, so lehrt doch die Erfahrung, dass es auch im Interesse der Verwertbarkeit der P f a 11 d ti tel liegt, Personal- und Realhaft womöglich nicht auseinanderfallen zu lassen. In den ostschweizerischen Kantonen hat nun die Rechtsentwicklung dazu geführt, den Übergang der persönlichen Schuld auf den neuen Grundstückeigentümer dermassen zu erleichtern (vgl. z. B. § 361 zürch. PGB), dass im Schuldbriefverkehr auf die Person des Schuldners überhaupt kein entscheidendes Gewicht mehr gelegt zu werden pflegte; der Gläubiger verliess sich darauf und konnte sich darauf verlassen, dass eine Forderung in dem Umfange, wie sie aus dem Schuldbrief ersichtlich war, bestehe und. was für ihn die Hauptsache war, nach der von ihm selber oder von staatlichen Organen vorgenommenen Schätzung des Grundstücks durch dessen Verkehrswert gedeckt sei, pflegte aber, wenn er von einer Veräusserung der Liegenschaft Kenntnis erhielt, auf eine Behaftung des bisherigen Eigentümers meist zu verzichten und verlor infolgedessen das Recht, später auf ihn zurückzugreifen.

Dieser Rechtsentwicklung folgend, hat auch das ZGB die Entlassung des Grundstückveräusserers aus seiner Schuldpflicht in einer Weise erleichtert, die zur Folge hat, dass der «Schuldbrief», ähnlich wie die Gült, obwohl nicht ganz in demselben Masse, mehr ein Institut des R e a 1kredits als des Per s 0 n a 1kredits darsteIIt. — BGE 42 II 454, S. 462 — Wer einen Schuldbrief erwirbt, kann sich trotz Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass die darin verurkundete Forderung gegenüber dem im Titel bezeichneten oder im Grundbuch eingetragenen Schuldner bestehe, sondern Grundbuch und Titel bieten ihm bloss eine Gewähr dafür, dass die Schuld in dem aus ihnen ersichtlichen Umfang entweder gegenüber dem gegenwärtigen 0 der ab er gegenüber einem frühern Eigentümer des belasteten Grundstücks besteht. Demgemäss sieht denn auch Art. 874 Abs. t. zwar wohl die Eintragung einer «Abzahlung. Schulderleichterung oder Pfandentlassung», dagegen nicht auch die Eintragung des Schuldnerwechsels im Grundbuch vor, und aus demselben Grunde ist nach den vom Bundesrat vorgeschriebenen Formularen anlässlich der Ausstellung des Schuldbriefs der Name des Schuldners unter der Rubrik «Schuldner zur Zeit der Er r ich tun g» anzubringen. Ein Konflikt zwischen Art. 846 und 832 ZGB einerseits und Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 andrerseits liegt also in Wirklichkeit nicht einmal vor; denn die Person des jeweiligen Schuldners ist schon nach dem Wortlaute des Schuldbriefes aus diesem ebensowenig ersichtlich, wie aus dem bezüglichen Grundbucheintrag.

Dazu kommt, dass der bisherige Schuldner oft gar nicht in der Lage wäre, eine Eintragung des Schuldnerwechsels auf den Titel selbst oder im Grundbuch zu bewirken; denn er hat kein Mittel, feststellen zu lassen, in wessen Besitz sich der Schuldbrief nach Ablauf der Jahresfrist des Art. 832 Abs. 2 befindet. Weder ist nämlich der neue Schuldner zur Nennung des augenblicklichen Gläubigers, sofern er diesen überhaupt selber kennt, verpflichtet, noch besteht für denjenigen, der zur Zeit der Grundstückveräusserung Gläubiger war, eine Verpflichtung, dem frühern Schuldner die Person zu nennen, der er den Titel abgetreten hat, noch ist diese letztere Person, wenn Sie den Titel ihrerseits weiterveräussert hat, zur Nennung ihres Zessionars verpflichtet, noch gibt endlich das in I .' — BGE 42 II 454, S. 463 — Art. 66 Abs. 2 und 108 der Grundbuchverordnung vorgesehene Gläubigerregister, dessen Benutzung für den Gläubiger ja nicht obligatorisch ist, darüber sichern Aufschluss. Kennt aber der frühere Schuldner den nunmehrigen Gläubiger nicht, so ist er nicht nur ausser Stande, die Vormerkung des Schuldnerwechsels auf dem Titel selbst anbringen zu lassen, sondern er vermag auch einen bezüglichen Grundbucheintrag, der doch zum mindesten das Einverständnis des Gläubigers oder ein gegen diesen erlassenes gerichtliches Urteil voraussetzen würde, nicht zu erwirken.

3. — Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zunächst, dass der frühere Schuldner eines Schuldbriefes jedem Erwerber des Titels die Einrede entgegenhalten kann, dass er infolge Nichtbehaftung innerhalb der Frist des Art. 832 von seiner Schuldhaftung befreit worden sei. Ebenso und a fortiori muss er ihm dann aber auch die Einrede entgegenhalten können, dass er durch ausdrückliche Schuldentlassung befreit worden sei. Nur Line Unterart dieser letztern Einrede ist es nun aber, wenn der frühere Schuldner, wie es im vorliegenden Fall der Beklagte tut, sich darauf beruft, dass der Gläubiger selber, d. h. diejenige Person, die zur Zeit der Grund- ,.tückveräusserung Gläubiger war, sich ihm gegenüber zur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, oder wenn -- wie dies ebenfalls von Seiten des Beklagten geschehen ist — behauptet wird, diejenige Person, die sich zur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, sei in der Folge selber Gläubiger geworden. Alle diese Einreden, mit denen er seine Entlassung aus der Schuldhaft geltend macht, kann derjenige, der auf dem Titel als Schuldner bezeichnet ist, nach dem Gesagten erheben. Alsdann aber muss ihm auch die Einrede gestattet werden, dass er überhaupt nie Schuldner geworden sei. Es wäre unbegreiflich, wenn derjenige, der einmal Schuldner war, dann aber ausdrücklich oder stillschweigend entlassen wurde, gegenüber demjenigen, der überhaupt nie Sclluld~ — BGE 42 II 454, S. 464 — ner wart bessergestellt sein sollte. Ist einmal die Wert-, papiernatur 4Ies Schuldbriefs soweit einges~hränkt wor.;"

• den, dass der Gläubiger sich hinsichtlich der Frage, wer Schuldner sei, nicht unbedingt auf den Titel verlassen kann, so muss die vom scheinbaren Schuldner erhobene Einrede, dass er nicht der wirkliche Schuldner sei, u. a. auch damit begründet werden können, dass er es überhaupt nie gewesen sei.

In diesem Sinne ist auf die im vorliegenden Falle vom Beklagten erhobenen Einreden einzutreten.

4. — Nach dem Wortlaute des vom Notariat Affoltern am 21. November 1914 verurkundeten Kaufvertrages hätte sich der Schuldbrief von 2000 Fr., um den es sich im gegenwärtigen Prozesse handelt, vor der Grundstückveräusserung im Eigentum des Käufers Oberhänsli befunden. In der von Oberhänsli erklärten Übernahme der Verpflichtung, den Schuldbrief zu «verzinsen» und «abzuzahlen», müsste also eine Entlassung des Beklagten aus seiner Schuldverpflichtung erblickt werden, und es wäre dann die Frage zu entscheiden, ob infolge der später stattgefundenen Übergabe des Schuldbriefs an einen gutgläubigen Dritten die Schuld des Beklagten, der auf dem Titel als Schuldner genannt war, wiederauflebte, oder ob infolge dieser Begebung 0 b er h-ä n sI i Schuldner wurde. Nun hat aber der Beklagte selber ausgeführt, dass entgegen dem Wortlaute des Kaufvertrages der Schuldbrief sich nicht in Händen des Käufers Oberhänsli befunden, sondern dass es sich um einen, vom Beklagten überhaupt noch me begebenen Eigentümertitel gehandelt habe, den er als solchen dem Käufer übergeben habe, und der nur deshalb als dem Oberhänsli gehörig bezeichnet worden sei, um die Kosten einer Löschung und einer allfälligen Neuerrichtung zu ersparen. Eine Abweisung der Klage aus dem Grunde, weil Oberhänsli damals durch Übernahme der Schuld aus dem ihm selber als Gläubiger zustehende Titel den Beklagten als Schuldner entlassen habe, kann somit nicht in Betracht kommen, und es — BGE 42 II 454, S. 465 — ~.u6bt daher zu jener grundsätzlichen Frage, welches iIi einem solchen Falle die Wirkungen der Wiederinverkehrsetzung des Titels seien, hier nicht Stellung genommen zu werden. Andrerseits ist auch nicht festgestellt, übrigens vom Beklagten selber vor den kantonalen Instanzen nicht behauptet worden, dass Oberhänsli s p ä t e r ein- ~al Allemmhaber des Schuldbriefes gewesen sei (sodass die Frage untersucht werden müsste, ob der Umstand, dass Oberhänsli, der sich zur Befreiung des Beklagten von seiner Schuld verpflichtet hatte, später selber Gläubiger wurde, eine endgültige Entlassung des Beklagten aus seiner Schuldverpflichtung bewirkt habe). Die Vorinstanz erklärt allerdings (auf S. 5 ihres Urteils), es ergebe sich aus den Akten, «dass Oberhänsli... den Schuldbrief der Klägerin zu Faustpfand gegeben hat •. Allein diese Feststellung — die aktenwidrig wäre, wenn damit wirklich gesagt werden wollte, dass im Momente der Verpfändung Oberhänsli Alleininhaber des Titels gewesen sei, — wird von der Vorinstanz selber (auf S. 6) dahin präzisiert, dass «nach eigener Angabe der Klägerin der Schuldbrief von Reutimann und Oberhänsli als Faustpfand übergeben wurde». •. Ist aber, wie sich hieraus ergibt, nicht festgestellt, dass Oberhänsli nach dem Erwerb der belasteten Liegenschaft einmal Alleininhaber des Schuldbriefes geworden sei, so entfällt damit die tatsächliche Unterlage für die Annahme einer spätern Entlassung des Beklagten aus seiner Schuldpflicht, und es fragt sich nur noch, ob seine Behauptung, dass er überhaupt nie Schuldner ge wo r den sei, der Wirklichkeit entspreche. Die Entscheidung des Prozesses hängt somit davon ab, ob der Beklagte beweisen könne, dass im Momente des Kaufabschlusses und entgegen dem Wortlaute des Kaufvertrages er selber, der Beklagte, Inhaber des Schuldbriefes war und diesen dem Käufer als Eigentümertitel übergab. Kann er nämlich diesen Beweis erbringen, so folgt daraus in der Tat, dass der Beklagte überhaupt nie Schuldner g e W 0 r den ist; denn aus — BGE 42 II 454, S. 466 — einem Inhaberpapier entsteht eine Forderung erst im Momente der Begebung; die übergabe eines Eigentümerschuldbriefs an den neuen Eigentümer der Liegenschaft erscheint aber deshalb nicht als Begebung, weil in einem solchen Falle die Absicht der Begründung eines Schuldverhältnisses fehlt. Ob die übergabe des Titels etwas vor oder etwas nach dem übergang des Grundeigentums stattfinde, — auf die Minute oder Sekunde genau wird sie kaum je mit ihm zusammenfallen — macht dabei keinen Unterschied; es kommt vielmehr darauf an, ob sie im Hinblick auf den Übergang des Grundeigentums, im Sinne der übergabe eines Eigentümertitels, oder aber im Gegenteil zum Zwecke der Begründung der Titelschuld erfolgt. Im erstern Falle wird sie auch dadurch nicht zur Begebung, dass sie vielleicht einige Stunden oder sogar Tage vor der Fertigung des Liegenschaftskaufs stattfindet.

Kann also der Beklagte durch ein nach dem kantonalen Prozessrecht zulässiges Beweismittel, insbesondere z. B. (wozu er sich anerboten hat) durch eine Zeugenaussage des Notars, — die Beweiskraft der bei den Akten liegenden bezüglichen sc h r i f t I ich e n Erklärung ist bestritten worden — den rechtsgenüglichen Beweis erbringen, dass er selbst, der Beklagte, sich im Besitze des Schuldbriefes befand, bis er ihn anlässlich des Verkaufs der Liegenschaft, kurz vor oder nach der Fertigung, als Eigentümerhypothek dem Käufer Oberhänsli übergab, so muss die Klage abgewiesen werden. Sollte dagegen dem Beklagten dieser Beweis nicht gelingen, so wäre sie gu tzuheissen.