BGE 42 II 587

Das Bundesgerich~ zieht in Erwägung:

1. — In einem vor den Gerichten des Kantons Unterwalden nid dem Wald zwischen der Uertekorporation Ennetmoos und einer Anzahl dortigen Güterbesitzer geführten Prozess wegen Ablösung von Holzgerechtigkeiten, in welchem der heutige Beklagte die Uertekorporation vertrat, war insbesondere streitig, ob die Ablösungssummen auf Grund des Waldertrages festzusetzen seien, der sich nach dem staatlichen Wirtschaftsplan ergebe, oder ob unabhängig davon zu untersuchen sei, welchen Ertrag die Wälder bei zweckmässiger Bewirtschaftung abwärfen. Das zur erstinstanzlichen Beurteilung des Prozesses berufene Kantonsgericht entschied in letzterem Sinne, entgegen dem von der Uertekorporation auf Grund — BGE 42 II 587, S. 589 — Obligationenrecht. N~ 98. 589 eines Privatgutachtens Prof. Englers in Zürich, des ehemaligen Oberförsters von Nidwalden, vertretenen Standpunkt, und ernannte zum gerichtlichen Experten für die Ermittlung des massgebenden Waldertrages den ihm vom eidg. Oberforstinspektorat vorgeschlagenen heutigen Kläger. Dieser bezeichnete im Auftrag und mit Genehmigung des Gerichts als seinen Gehilfen zur Besorgung der erforderlichen Bestandesaufnahmen den Förster Maron in Bonaduz. Die Erhebungen hatten sich gemäss Parteivereinbarung nicht auf den gesamten Wald, sondern nur auf ausgewählte Parzellen zu erstrecken. Nachdem der gerichtliche Experte sein Gutachten abgegeben hatte, fand am 8. Juli 1914 die Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht statt, zu der auch der Experte vorgeladen wurde und erschien.

An dieser Verhandlung stellte der Beklagte als Vertreter der Uertekorporation in erster Linie den Antrag auf Anordnung einer Oberexpertise und verhielt sich dabei, laut Feststellung des Kantonsgerichts, wie folgt: Er machte, nach der einleitenden Bemerkung, dass er zur Begründung seines Antrages leider die Pflicht habe, Persönliches vorzubringen, gegen den gerichtlichen Experten und seinen Gehilfen persönliche Ausfälle, die den Präsidenten veranlassten, ihn zwei oder drei Mal zur Ordnung und zur Sache zu weisen; er bemerkte, dass der Experte seit 17 Jahren nicht mehr im Forstdienste stehe und daher unfähig sei, die übernommene Aufgabe zu lösen; er beschuldigte ihn, nur in den besten Waldparzellen den Holzvorrat haben feststellen zu lassen und las aus einem, ihm vorliegenden Schriftstücke (Prof. Englers Bemerkungen zum Expertenbericht) in Bezug auf diese Auswahl den Satz vor: «Das ist mehr als Zufall, das ist Absicht, und dieser Absicht lag der Zweck zu Grunde, die Vorrats- und Zuwachsverhältnisse der Korporationswaldungen in Ennetmoos in möglichst günstigem Lichte erscheinen zu lassen.» l) Endlich warf er dem Experten vor, für die Bestandesaufnahmen einen Gehilfen gewählt zu haben, — BGE 42 II 587, S. 590 — der die nötigen Eigenschaften für die richtige Ausführung der übernommenen Arbeiten nicht besitze.

Nach Schluss der Parteiverhandlung verfügte das Kantonsgericht, es seien die noch nicht überprüften Waldparzellen noch, wenn immer möglich durch das gleiche Personal, zu kluppieren. Der gerichtliche Experte unterzog sich dieser Aufgabe. Nach Eingang seines Berichtes hierüber, dessen Ergebnis den Behauptungen des Beklagten nicht entsprach, fällte das Kantonsgericht, unter Ablehnung der verlangten Oberexpertise, sein Endurteil zu Gunsten der Güterbesitzer; das kantonale Obergericht hat, auf Appellation hin, dieses Urteil bestätigt.

Mittlerweise hatte der gerichtliche Experte gegen den Beklagten wegen seiner Äusserungen in der Gerichtsverhandlung vom 8. Juli 1914 beim Kantonsgericht von Nidwalden als dem Gerichtsstande des Tatortes Ehrverletzungsklage eingereicht und beantragt, dieser sei unter gerichtlicher Aufhebung der Injurien in die gesetzliche Busse zu verfällen, und überdies zur Bezahlung eines Betrages von 10,000 Fr., wegen Kreditschädigung und Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, zu verurteilen. Der Beklagte trug auf Abweisung dieser Begehren an. Die kantonalen Instanzen haben indessen, nach Durchführung eines Beweisverfahrens über den Tatbestand und über die Begründetheit der eingeklagten Vorhalte, die Klage in dem sub A hievor angegebenen Umfange gutgeheissen. ' 2. — Die Tatfrage, welche Ausserungen der Beklagte in der Gerichtssitzung vom 8. Juli 1914 getan habe, ist von der Vorinstanz endgültig entschieden. Zwar ist darüber ein Gerichtsprotokoll nicht geführt worden: die Feststellung ist an Hand der Zeugenaussagen und nach den Erinnerungen der anwesenden Gerichtspersonen und Parteien erfolgt. Danach steht fest:

a) dass der Beklagte den Kläger der Unfähigkeit zu der ihm übertragenen Aufgabe geziehen hat;

— BGE 42 II 587, S. 591 — b) dass er ihn der bewussten Parteinahme zu Gunsten der Güterbesitzer von Ennetmoos beschuldigt hat;

c) dass er ihm vorgeworfen hat, er habe eine ungeeignete Hilfsperson zugezogen.

Es frägt sich, ob hierin unter den gegebenen Umständen eine unerlaubte Handlung liege. Dabei kann von einer Vermögensschädigung, insbesondere von der behaupteten Kreditschädigung, von vornherein nicht die Rede sein. Denn es erscheint als ausgeschlossen, dass der Kläger in seiner Stellung als Experte durch jene Äusserungen Abbruch erleide, und den Nachweis eines tatsächlich erlittenen Schadens hat er nicht angetreten Er hat denn auch die Anschlussberufung, die auf Gutheissung der Klage im vollen Betrage von 10,000 Fr. zielte, wieder zurückgezogen, und sich beim vorinstanzlichen Urteil beruhigt, das ihm 1 Fr. zur Markierung für «tort moral? zugesprochen hatte.

Ist somit nur zu entscheiden, ob der Kläger unerlaubterweise in seinen persönlichen Verhältnissen ernstlich verletzt worden sei und ob ihm demgemäss eine Genugtuung gebühre (Art. 49 rev. OR), so ist diese Frage sowohl nach der objektiven als der subjektiven Seite vom Zivilrichter, also auch vom Bundesgericht, selbständig zu prüfen, ohne dass es an das kantonale Strafurteil oder an die Auffassung des Staatsgerichtshofes im Urteil vom 29. Juni 1916 gebunden wäre (vergl. BGE 30 II S. 442 Erw. 4).

3. — Objektiv enthält der Vorwurf der Parteilichkeit, der wissentlichen Parteinahme zu Gunsten der einen Prozesspartei, einem gerichtlich bestellten (nicht Privat-) Experten gegenüber erhoben, einen schweren Angriff auf die sittliche Ehre und damit eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse. Vom gerichtlichen Experten wird, wie vom Richter, strenge Unparteilichkeit verlangt. Das Gericht und die Parteien müssen vorab über diese moralische Eigenschaft des Experten beruhigt sein; sie — BGE 42 II 587, S. 592 — ihm absprechen, bedeutet daher objektiv die denkbar schwerste Verletzung.

• Weniger gravierend ist der Vorwurf der Unfähigkeit, weil er die geistige, nicht die sittliche Lebenssphäre, die Berufsehre nach ihrer intellektuellen Seite, nicht die sittliche Ehre betrifft. Die Fähigkeiten und Leistungen, das Können eines Menschen gehören zwar zu seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 49 OR (vergl. SPECKER, Persönlichkeitsrechte S. 108 ff.); der Vorwurf der Unfähigkeit im beruflichen Können ist daher objektiv ebenfalls als Verletzung der persönlichen Verhältnisse zu bezeichnen. Allein von einer besonderen Schwere der Verletzung kann hier nicht gesprochen werden.

Was endlich den dritten Vorwurf: Zuziehung einer unfähigen Hilfsperson betrifft, so müssten besondere Formen des Angriffes vorliegen, um eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zu bewirken; es müsste gesagt worden sein, der Kläger habe absichtlich oder gewissenlos oder grob fahrlässig so gehandelt. Da dieser Tatbestand nicht gegeben ist, liegt in jener Ausserung allein noch keine Verletzung der persönlichen Verhältnisse, insbesondere der Ehre.

4. — Es frägt sich aber weiter, ob die mit Bezug auf den Vorwurf der Parteilichkeit angenommene objektive Widerrechtlichkeit nicht durch besondere Umstände ausgeschlossen sei. Als solche könnten in Betracht kommen: einmal die Wahrheit des erhobenen Vorwurfes, und sodann namentlich die Verletzungsbefugnis kraft der besonderen Stellung des Beklagten als Anwalt.

Nun fehlt aber jeder Beweis der behaupteten Parteilichkeit. Soweit der Beklagte diesen Beweis angetreten hat, ist er völlig misslungen. Auch wenn die objektive Unrichtigkeit des Gutachtens des Klägers dargetan wäre, so wäre damit der Vorwurf der Parteilichkeit noch nicht erwiesen, wobei zu berücksichtigen ist, dass das Gutachten Engler keinen Beweis, sondern seinerseits erst die anschuldigende Behauptung bildet. Mit Recht hat denn — BGE 42 II 587, S. 593 — auch der Beklagte heute diesen Standpunkt nicht auf... genommen.

, Sehwieriger zu beurteilen ist die Frage der Verletzungsbefugnis, in welcher der Schwerpunkt des Prozesses liegt: der Beklagte hat als Anwalt in Wahrung, Vertretung und Verteidigung der Interessen einer Partei gehandelt. Wegleitend für das Verhalten und die Haftung des Anwaltes gegenüber der Gegenpartei ist der Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Hirt gegen Albrecht (BGE 30 II S. 443), welcher wiederholt bestätigt worden ist (vergl. BGE 34 II S. 22, 35 II S. 606 f., sowie Urteil vom 24. Dezember 1915 in Sachen Weber-Estermann gegen Schmid u. Gen.). Danach ist die Widerrechtlichkeit von Äusserungen und Vorbringen, die sich an sich als ehrverletzend darstellen können, dann ausgeschlossen, wenn sie im Prozesse lediglich zur Verteidigung der Rechte und Interessen einer Partei erfolgen, und nicht schon die Form der Äusserung eine Ehrverletzung darstellt, oder endlich der böse Glaube oder Fahrlässigkeit im Vorbringen erwiesen ist. Im heutigen Fall handelt es sich aber, im Gegensatz zu den angeführten Fällen, um das Verhalten des Anwalts gegenüber einer am Prozess als Dritter, und zwar als Experte, beteiligten Person. Einer solchen gegenüber ist die Stellung des Anwalts eine andere als gegenüber der Gegenpartei: die Grenzen der Verletzungsbefugnis, die im Berufe des Anwaltes liegt, sind daher hier etwas enger zu ziehen. Zulässig ist zwar eine auch weitgehende, objektive Kritik. In der Regel hält sich aber nur eine solche Kritik in den Schranken der Verletzungsbefugnis. Der gerichtlich bestellte Experte darf und soll nicht schutzlos Angriffen auf seine Persönlichkeit ausgesetzt sein. Sein Gutachten selbst, auch seine Fähigkeiten, dürfen schonungsloser Kritik unterzogen werden, ja es wird unter Umständen Aufgabe des Parteivertreters sein, das zu tun; aber den Charakter, die sittliche Persönlichkeit anzugreifen, ist nur unter der Voraussetzung durch die Berufstätigkeit gedeckt, dass die erhobenen Vorwürfe — BGE 42 II 587, S. 594 — wahr sind. Ob das zutrifft, hat der Parteivertreter zu erforschen, bevor er solche Vorwürfe, zumal in so allgemeiner Form, wie es hier geschehen ist, erhebt. Bringt er sie ohne gehörige Erkundigung und ohne irgendwelchen persönlichen Vorbehalt daran zu knüpfen, vor, und erweisen sie sich als falsch, so kann er sich auf die in seinem Berufe liegende Verletzungsbefugnis nicht stützen. Denn bei der hier vorliegenden Interessenkollision soll er sich bewusst sein, dass er im Gutachter eine ebenfalls im Dienst der Rechtspflege stehende Person, den Gehilfen und Vertrauensmann des Richters vor sich hat.

Solcher Nachforschungen könnte der Beklagte auch nicht durch den Umstand enthoben werden, dass er die Vorwürfe nicht von sich aus erhob, sondern sie dem Privatgutachten Engler entnahm, ja dieses einfach verlesen haben will. Denn einmal geht aus der kantonalen Tatbestandsfeststellung hervor, dass er sich mit einer solchen blossen Verlesung nicht begnügt hat; dafür sprechen auch die Aussagen verschiedener Zeugen (insbesondere von Kantonsrichter Odermatt, Friedensrichter von Holzen, Gerichtsschreiber Odermatt und Advokat Dr. Niderberger). Aber auch das blosse Vorbringen des Englerschen Gutachtens kann ihn objektiv nicht entlasten. Denn er hat sich die darin enthaltenen Vorwürfe zu eigen gemacht, und hat für sie einzustehen. Freilich wird der gewissenhafte Anwalt ein vom gerichtlich bestellten Sachverständigen abgefasstes Gutachten, sobald technische Fragen zu behandeln sind, und nicht etwa auszuführen ist, dass das Gutachten auf falschen rechtlichen Grundlagen beruhe, am besten durch Einlegung des Gegengutachtens eines Privatexperten bekämpfen. Dieses Vorgehen an sich kann hier umsoweniger missbilligt werden, als der Beklagte und seine Partei hiefür einen besonders geeigneten Gutachter bestellt haben. Allein wenn sich nun dieser — in allzu eifriger Vertretung seiner von der Auffassung des gerichtlich bestellten Experten abweichenden Meinung — zu persönlichen Ausfällen — BGE 42 II 587, S. 595 — gegen den gerichtlichen Experten hinreissen lässt und der Anwalt diese persönlichen Angriffe ohne weitere Prüfung übernimmt, so kann das nicht mehr als durch seinen Beruf gedeckt und für die Wahrung der Interessen der Klientschaft notwendig angesehen werden. Wenn endlich der Beklagte heute behauptet hat, eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse sei hier deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger durch die Stellungnahme des Gerichts sofort volle Satisfaktion zu teil geworden sei, so ist darauf zu erwidern, dass eine solche Genugtuung die Verletzung objektiv nicht ausschliesst, sondern sie nur in ihren schädigenden Wirkungen einschränken kann.

5. — Liegt somit objektiv eine widerrechtliche, ernstliche Verletzung der persönlichen Verhältnisse des Klägers vor, so ist noch die subjektive Seite, das Verschulden des Beklagten, zu prüfen. Nach Art. 49 rev. OR genügt nicht jegliches, sondern es wird ein besonders schweres Verschulden verlangt. Nun sprechen zwar einzelne Umstände zu Gunsten des Beklagten. Er hat den Kläger nicht aus persönlichen Motiven (Hass, Rachsucht oder dergl.) und nicht aus den persönlichen Beziehungen der Parteien heraus angegriffen, sondern in seiner Stellung als Anwalt einer Partei, für die das vom Kläger abgegebene Gutachten ein unerwarteter, schwerer Schlag war. Ferner, hatte er immerhin die Ansicht eines hervorragenden Fachmannes für sich. Allein trotz dieser mildernden Umstände ist das Verschulden des Beklagten doch ab ein besonders schweres im Sinne von Art. 49 OR anzusehen. Denn die Schwere des Verschuldens steht im Zusammenhange mit der Schwere der Verletzung: je schwerer diese ist, umso schwerer ist in der Regel auch jenes. Dass die Vorwürfe des Beklagten gegen den Kläger nicht im Bewusstsein ihrer Unrichtigkeit und somit nicht in bösem Glauben erfolgt sind, schliesst eine besondere Schwere des Verschuldens so wenig aus, als sie andrerseits schon deswegen angenommen werden könnte, weil der kantonale — BGE 42 II 587, S. 596 — Richter das Verschulden sogar als ein strafrechtlich zu ahndendes bezeichnet hat. Die Schwere des Verschuldens besteht hier, bei der Schwere der Verletzung, darin, dass. der Beklagte sich ohne nähere Prüfung die Schlussfolgerungen seines Gutachters, welche die moralischen Eigenschaften des Klägers betrafen, angeeignet und sie offenbar - wie aus den verschiedenen, Ordnungsrufen zu schliessen ist — noch besonders unterstrichen hat. Trotzdem also dem Beklagten ein böswilliges Verhalten nicht zur Last gelegt werden darf, muss doch gesagt werden, dass der an sich löbliche Eifer, den er in der Wahrung der Interessen seiner Klientschaft entwickelt hat, ihn dazu geführt hat, die Grenzen des erlaubten Angriffes auf die Persönlichkeit des Klägers als Experten mit Unbedacht zu überschreiten, und so jene Interessen in allzu schroffer Weise zu verfechten. Das kann aber, bei der besonderen Beschaffenheit des Angriffes, als besonders schweres Verschulden angesehen werden; ein solches setzt nicht notwendig ein sittlich anfechtbares Verhalten voraus, das - hier allerdings nicht angenommen werden könnte. Für die Bestätigung des kantonalen Urteils spricht endlich auch die Erwägung, dass die Vorinstanzen wegen des unmittelbaren Eindruckes, den die Äusserungen des Be klagten auf die Anwesenden hervorriefen, besser in der Lage waren, auch die Schwere des Verschuldens würdigen zu können.

6. — Was die Sanktion anbelangt, so hat die Vorinstanz zur Markierung für «tort moral) 1 Fr. gesprochen. Mit Recht hat sich der Kläger schliesslich dabei beruhigt, weil er schon anderweitig Genugtuung erhalten hat: durch die Ergebnisse des Hauptprozesses, sowie durch den vorliegenden Prozess selbst, in seinen Beweisergebnissen und in seinem strafrechtlichen Dispositiv. Es liesse sich bei dieser Sachlage überhaupt fragen, ob daneben eine Zivilgenugtuung noch angängig sei. Indessen hat nach Art. 49 OR, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Ge- — BGE 42 II 587, S. 597 — nugtuung, wenn, wie hier, die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt.