BGE 43 I 58

A. — Das Gesetzbuch über die bürgerliche Prozess- Ordnung des Kantons Wallis vom 30. Mai 1856 (bPO) erklärt III den Art. 339 und 340 den Kläger, sowie auch den appellierenden Beklagten pflichtig, «auf Anlangen) für die Prozesskosten genugsame Sicherheit zu leisten, und bestimmt ferner: ' Art. 341. «Die Sicherheit kann durch Bürgschaft » oder durch Geldhinterlage oder, in deren Ermanglung, » durch SpeZIalverpfändung hinreichender Liegenschaften "geleistet werden.»

Art. 342. «Die Sicherheitsleistung geschieht mittelst Hinterlage beim Aktuariate entweder des Geldes, oder »eines authentischen Bürgschaftsaktes, oder mitte1st )} »einer Hypothekaussetzung.

B. — In einem vor dem Einleitungsrichter des Bezirks Goms schwebenden Arrestprozess zwischen dem Unternehmer Sacco in Brig, dem heutigen Rekursbeklagten, und einem bei Prozessbeginn in Oberwald (Bezirk Goms) wohnhaften Elektriker Decoppet leistete der Rekurrent, Advokat Wellig in Brig, als Anwalt Decoppets wegen eines von diesem veranlassten Inzidenzverfahrens auf Verlangen der Gegenpartei Kosten- — BGE 43 I 58, S. 59 — ./ sicherheit, indem er mit «Bot) des Einleitungsrichters vom 3. Oktober 1913 die unterschriftliche Erklärung abgab, er stelle sich für den Mandanten Decoppet als «Kostenbürge», I), und beifügte, die Verbürgung beschlage nur die Kosten betreffend die Inzidenz, nicht aber den Haupthandel. Der Inzidenzstreit wurde durch Berufungsurteil des Gerichtshofs des 1. Kreises für den Bezirk Goms vom 2. April/16.·Juni 1914 endgültig zu Ungunsten Decoppets entschieden und dieser in die Kosten des Verfahrens verfällt. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Goms vom 23. Dezember 1914 leitete in der Folge Sacco gegen Decoppet, «früher in Oberwald, nun unbekannten Aufenthalts I), für den seinem Vertreter mit gerichtlichem «Bot» vom 7. Juli zuvor angezeigten Kostenbetrag von 154 Fr. 40 Cts. Betreibung ein und erhielt, nachdem der Schuldner sich auf die Zustellung des Zahlungsbefehls durch Publikation im Walliser Amtsblatt nicht hatte vernehmen lassen, am 18. Januar 1915 einen Pfändungsverlustschein für Kapital, Zinsen und Kosten von insgesamt 165 Fr. 15 Cts. Diesen Betrag setzte er sodann, mit Zahlungsbefehl vom 17. November 1916, gegen den Advokaten Wellig als Kostenbürgen gestützt auf die Urkunde vom 3. Oktober 1913 in Betreibung. Wellig erhob Rechtsvorschlag und brachte gegenüber dem Rechtsöffnungsbegehren Saccos folgende, schon in der Rechtsvorschlagserklärung skizzierte Einwendungen vor:

1. Der angerufene Bürgschaftstitel sei nichtig, weil darin, in Missachtung des Art. 493 OR, kein Maximum angegeben und verlangt worden sei.

2. Der Bürge hafte sowieso nicht für die Kosten der Betreibung Decoppets; denn diese sei am unrichtigen Ort erfolgt, da Decoppet zur Zeit der Betreibungsanhebung seinen Wohnsitz bereits nicht mehr in Oberwald, sondern, wie Sacco nach den Prozessakten habe wissen müssen, in Lausanne gehabt habe.

3. In das der Forderung zu Grunde liegende Kostenverzeichnis — BGE 43 I 58, S. 60 — seien unbegründeterweise 6 Posten im Gesamtbetrage von 39 Fr. 45 Cts., die sich nicht auf das Inzidenzverfahren bezögen, mit aufgenommen worden.

Sie könnten jedenfalls dem Bürgen gegenüber nicht geltend gemacht werden, da das Kostenverzeichnis ihm nicht notifiziert worden sei.

l\tfit E n t s c h eid vom 2 9. No v e m b e r 1 9 1 6 verwarf der Einleitungsrichter des Bezirks Brig als Rechtsöffnungsbehörde diese Einwendungen und erkannte:

(< «Die anbegehrte Rechtsöffnung wird gewährt; der »Betriebene trägt die Kosten des Verfahrens, Herrn Adv. I) Eschers 3 Fr.»

Der Entscheid beruht auf wesentlich folgenden Erwägungen: Die Kostenbürgschaftsleistung des Advokaten Wellig im «Bot» vom 3. Oktober 1913 entspreche den Vorschriften der Art. 339 und 342 wall. bPO, sowie den Rechtsgepflogenheiten. Die Prozessbürgschaft habe öffentlich-rechtlichen Charakter. Sie werde vom schweizerischen Privatrecht (OR) nicht berührt, sondern unterstehe der kantonalen Gesetzgebung, speziell dem Prozessrecht. Mit dessen Wesen sei sie eng verknüpft; denn es handle sich dabei nicht um eine freiwillige, sondern um eine, in jedem Prozess-Stadium unter bestimmten Rechtsfolgen erzwingbare Leistung. Dass das kantonale Prozessrecht sie regiere, spreche auch CURTI (gemeint ist: FICK) In seinem Kommentar zum OR, Ziff. 38 auf S. 946, aus. Eine ziffermässige Vorausbestimmung des Kostenbetrages wäre bei der Ungewissheit der Ausdehnung der Prozesse, des Eintretens von Zwischenfragen usw. kaum möglich; es bestände dabei die Gefahr, immer neue Bürgschaften leisten oder verlangen zu müssen, was unbedingt nicht dem Sinne des Gesetzes entspreche. Hier liege nun ein rechtskräftiges, vollstreckbares Kostenverzeichnis vor, das den Advokaten Wellig und Perrig lange vor Niederlegung ihres Mandates als Vertreter Decoppets angezeigt worden sei. WeI1ig — BGE 43 I 58, S. 61 — /' habe somit volle Kenntnis von den Kosten gehabt. Einer besonderen Anzeige an ihn als Bürgen habe es nicht bedurft; vielmehr sei das Kostenverzeichnis durch das Stillschweigen der Mandatare rechtskräftig und sowohl für Decoppet, als auch für dessen Bürgen verbindlich geworden. Decoppet sei laut Verlustschein an seinem früheren Wohnsitz Oberwald fruchtlos betrieben worden. Diese Ausklagung des Schuldners wäre nach dem kantonalen Zivilgesetzbuche (Art. 1798) nicht nötig gewesen, könne aber als Schonung für den Bürgen aufgefasst werden.

C. — Gegenüber dem vorstehenden (laut Art. 11 Abs. 2 wall. EG z. SchKG' an sich endgültigen) Rechtsöffnungsentscheide hat Advokat Wellig das Bundesgericht angerufen, und zwar zunächst im Wege der zivilrechtlichen Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts, auf die jedoch durch Urteil vom 24. Januar 1917 nicht eingetreten worden ist, weil keine Zivilsache im Sinne des Art. 87 OG vorliege, und hierauf, noch rechtzeitig, im Wege des staatsrechtlichen Rekurses. Dieser enthält den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren Saccos abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen... Zur Begründung wird, als Verletzung des Art. 4 BV, wesentlich geltend gemacht:

1. Der Einleitungsrichter von Brig gewähre auf Grund von Kostenbürgschaften bald provisorische, bald definitive Rechtsöffnung; die hier gewährte definitive trage daher eine eklatante Rechtsungleichheit zur Schau. Zudem liege überhaupt reine Willkür darin, bei Bürgschaften definitive Rechtsöffnung zu gewähren, da hiefür laut Art. 82 SchKG nur provisorische Rechtsöffnung gewährt werden dürfe.

2. Ferner liege Justizverweigerung vor, weil der Rechtsöffnungsrichter diejenigen Posten des Kostenverzeichnisses, welche nicht auf die angeblich verbürgte — BGE 43 I 58, S. 62 — Inzidenz Bezug hätten, sowie auch die Kosten der offenbar am unrichtigen Ort durchgeführten Betreibung gegen Decoppet, auf welche die Bürgschaft sich gewiss nicht erstrecke, nicht ausgeschaltet habe.

3. Endlich habe sich der Rechtsöffnungsrichter der willkürlichen Gesetzesauslegung dadurch schuldig gemacht, dass er annehme, die Prozesskostenbürgschaft werde durch die Art. 339 und 342 wall. bPO unter Ausschluss des schweiz. OR regiert. Diese Prozessvorschriften sprächen sich über Voraussetzungen und Inhalt der Bürgschaft nicht aus, sondern hiefür sei eben das OR massgebend, gleichwie für die dort neben der Bürgschaft noch vorgesehenen Prozesskostenhypotek unzweifelhaft das ZGB.

D. — Der Rekursbeklagte Sacco hat Abweisung des Rekurses beantragt. Es handle sich nach der Rekursbegründung, wird eingewendet, in Tat und Wahrheit einfach um angebliche Verletzung der Art. 82 SchKG und 492 ff OR, also privatrechtlicher Vorschriften. Von einer Verfassungsverletzung könne nicht die Rede sein. Dem Rekurs stehe daher Art. 182 OG entgegen. Zudem habe tatsächlich auch keine Gesetzesverletzung stattgefunden. Die Rechtsöffnung sei gewährt worden auf Grund eines rechtskräftigen Urteils, nämlich der gesetzmässig notifizierten und in Rechtskraft erwachsenen Kostenliste, und werde somit eine definitive ein. Auf die Bemängelung des Umfangs der Kostenforderung habe der Rechtsöffnungsrichter nicht mehr eintreten können, noch viel weniger könne dies das Bundesgericht tun. Und bei seinem Entscheide, dass die Prozesskostenbürgschaft öffentlich-rechtlichen Charakter habe und der kantonalen Gesetzgebung unterstellt sei, habe der Rechtsöffnungsrichter trotzdem auch die Frage geprüft, ob der verbürgte Betrag in Zahlen angegeben sein müsse, um dem OR Genüge zu leisten, komme aber zum Schlusse, dass der Sinn des Gesetzes nicht der sein könne. Wenn also auch das OR, nicht das kantonale Recht, die vor- — BGE 43 I 58, S. 63 — / liegende Bürgschaft regeln würde, so wäre die Gültigkeitseinrede des Rekurrenten nach dem Rechtsöffnungsrichter unhaltbar, und sollte dieser letztere den Art. 493 OR unrichtig ausgelegt haben, so bestände deswegen doch kein Grund für einen staatsrechtlichen Rekurs. Nun habe aber auch das Bundesgericht mit Urteil vom 14. April 1916. (AS 42 II No 23 Erw. 3 S. 152 f.) festgestellt, dass dem Art. 493 OR Genüge geschehe, wenn sich die verbürgte Summe nur durch eine rechnerische Operation oder eine logische Ueberlegung bestimmen lasse. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt, da der Rekurrent den verbürgten Kostenbetrag an Hand des Tarifs habe voraussehen können.

E. '- Auch der Rechtsöffnungsrichter hat auf Abweisung des Rekurses angetragen. Er hält an den Erwägungen des angefochtenen Entscheides fest und schliesst sich ferner auch den Ausführungen des Rekursbeklagten an.