BGE 43 II 225

2. - Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass sich

der Fall nach schweizerischem Recht beurteilt. Der Kaufvertrag vom 8. Januar 1914 sowohl als der vom 21. Juli d. J. sind in der Schweiz — durch einen Vertreter des im Ausland wohnenden Klägers mit dem in der Schweiz wohnenden Beklagten — abgeschlossen worden. Der erste Vertrag sieht ferner für die Beurteilung allfälliger Streitigkeiten das t Zürcher Schiedsgericht-* vor und in der Korrespondenz haben beide Parteien von der Anrufung dieses Schiedsgerichts geredet und zwar vorbehaltslos, ohne zwischen ihren Ansprüchen aus dem ersten und denen aus dem zweiten Vertrag zu unterscheiden. Endlich hat im Prozess der Kläger schlechthin auf das OR abgestellt, der Beklagte wenigstens — BGE 43 II 225, S. 229 — in der Hauptsache, nämlich abgesehen von dem seinen Eventualstandpunkt betreffenden Hinweis auf § 281 des deutschen BGB. Alle diese Momente sprechen in entscheidender Weise für die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts, das zudem auch als lex fori Berücksichtigung beanspruchen kann (EB 40 II S. 485). Demgegenüber muss der Umstand zurücktreten, dass hinsichtlich der gekauften Ware als Erfüllungsort wohl der deutsche Wohnort des Klägers, des Verkäufers, zu gelten hat und dass Fragen streitig sind, die die Erfüllung betreffen oder damit zusammenhängen (Leistungsunmöglichkeit; Haftbarkeit wegen Nichterfüllung). Die Berufung des Beklagten auf § 281 BGB endlich vermag nicht zur Anwendung dieser Bestimmung zu führen. Wenn der Beklagte in der Hauptfrage der Leistungsunmöglichkeit das schweizerische Recht angewendet wissen will, so kann er nicht zugleich verlangen, dass in einem damit eng verbundenen Nebenpunkt ein anderes Recht angewendet werde.

3. — Mit Unrecht hat die Vorinstanz den Standpunkt des Klägers für begründet befunden, der Beklagte hätte seinerzeit gemäss Art. 107 OR noch eine Frist zur nachträglichen Erfüllung ansetzen sollen, um seine Entschädigungsforderung geltend machen zu können. Der Vorinstanz ist zwar darin beizustimmen, dass eine Fristansetzung nicht schon deshalb unterbleiben durfte, weil die Klausel des Vertrages vom 21. Juli 1914, wonach je 200 Sack der noch ausständigen Posten «per 1.)) und «per 2. Hälfte August abzunehmen? & Waren, als «Verabredung eines bestimmten Lieferungstermins» im Sinne von Art. 1 9 0 OR aufzufassen sei. Auch wenn dem so wäre, so hat doch der Beklagte nach Ablauf der bedungenen Lieferfristen weiterhin ausdrücklich auf Realleistung beharrt, dadurch die Vermutung des Art. 190, dass er auf solche verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruche, entkräftet und das kaufmännische Fixgeschäft nach Art. 190. — BGE 43 II 225, S. 230 — sofern ein solches vorlag, in ein Mahngeschäft umgewandelt, für das an sich eine Fristansetzung nach Art. 107 geboten gewesen wäre (vergl. Entscheidungen des Bundesgerichts vom 23. März 1917 i. S. R. und E. Huber gegen Bencsak, Erwägung 2, und vom 4. Mai 1917 i. S. Metallpapier-Bronzefarben-Blattmetallwerke A.-G. gegen Kohlrausch, Erwägung 3). Dagegen bestand für den Beklagten aus dem besondern Grunde keine Verpflichtung zur Fristansetzung, weil die Ziffer 1 des Art. 1 08 ~utrifft, indem aus dem Verhalten des Klägers als Verkäufer hervorging, dass die Ansetzung einer Frist sich als unnütz erweisen würde. In der Tat hat sich der Kläger seit dem Beginn des Lieferungsverzugs stetsfort und bestimmt gegenüber dem Begehren des Beklagten auf Realleistung ablehnend verhalten und sich auf den Standpunkt gestellt, die Lieferung sei ihm durch den Kriegsausbruch verunmöglicht worden und es könne sich nur noch um Leistung einer Geldentschädigung, auf Grund gütlicher Einigung oder gerichtlicher Erledigung, handeln. Dass sich der Kläger von dieser Auffassung noch durch Fristansetzung werde abbringen lassen, musste, namentlich nach seinem Briefe vom 13. September 1914, der seinen Standpunkt noch einmal entschieden zum Ausdruck bringt, als ausgeschlossen gelten und der Beklagte war somit nicht gehalten, ihm durch Einräumung einer Frist noch eine besondere Gelegenheit zur Realerfüllung zu geben. Dies um so weniger als die Fristansetzung ja nicht bezweckt, den für die Beschaffung der Ware vertraglich vorgesehenen Zeitraum neuerdings zu bewilligen, sondern den Schuldner nur davor bewahren will, dass ihm die Erfüllungshandlung unerwarteter Weise durch Verzicht auf Realleistung entzogen werde (vergl. den genannten Entscheid i. S. R. und E. Huber, Erwägung 2). ' 4. — Die Vorinstanz hat die Klage aber auch aus dem vom Kläger ferner geltend gemachten Grunde :pcachträgli~her Lei s t u n'gs~n m ö g I iC,h k e i t (betreffend — BGE 43 II 225, S. 231 — die Restlieferung) voll zugesprochen. Sie nimmt als gerichtsnotorisch an, dass infolge des deutschen Ausfuhrverbotes vom 31. Juli 1914 anderes als auf den Namen ausländischer Besitzer in Deutschland lagerndes Transitgetreide Deutschland nicht mehr habe verlassen dürfen, und bemerkt dazu, es würde hieran auch nichts geändert haben, wenn der Kläger als Ersatz der beschlagnahmten neue Ware angekauft hätte und es hätte auch nicht an das eidg. Oberkriegskommissariat in die Schweiz geliefert werden können. In dieser Hinsicht zieht der Beklagte die Auffassung der Vorinstanz nicht in Zweifel. Er gibt, und zwar mit Recht, zu, dass auf Grund der Tatbestandswürdigung des Handelsgerichts die Unmöglichkeit, das zu liefernde Getreide in die Schweiz einzuführen, als dargetan gelten müsse. Dagegen bestreitet er, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis der Leistungsunmöglichkeit insofern erbracht habe, als er ferner dartun müsse, dass er alles aufgewendet habe, um die beschlagnahmte Ware durch Verhandlung mit der Militärbehörde wieder frei zu bekommen oder an ihrer Stelle Ersatzware zu erwerben. Rechtlich erheblich sind diese Einwendungen dann, wenn man annimmt, dass Worms als Wohnort des Klägers Erfüllungsort gewesen sei und Lenzburg, wohin der Kläger das Getreide zu versenden hatte, von dem Ort der Erfüllung verschiedener Bestimmungsort der Ware im Sinne von Art. 189 OR, welche Auffassung wohl der Sachlage entspricht. Geht man hievon aus, so ist zunächst zu bemerken, dass die Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf die Bescheinigungen, wodurch die amtliche Beschlagnahme des, wie nicht bestritten, als Lieferungsgegenstand in Aussicht genommenen Getreidevorrates bezeugt wird, offenbar besagen will, dass diese Beschlagnahme eine endgültige, nicht durch eine Verständigung mit der Behörde wieder rückgängig zu machende Massnahme gewesen sei. Diese Würdigung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, namentlich nicht, wenn man erwägt, dass das Begehren um Wiederaufhebung der Beschlagnahme — BGE 43 II 225, S. 232 — angesichts des Ausfuhrverbotes nicht damit begründet werden konnte, die Ware müsse vertraglich nach der Schweiz gesandt werden, ein sonstiger Grund aber, der dieses Begehren zu rechtfertigen vermochte,. nicht ersichtlich ist. Gewichtiger ist die zweite Einwendung, der Kläger habe nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass es ihm unmöglich gewesen sei, seiner Lieferungsverpflichtung als einer Gattungsobligation durch Ankauf von Ersatzware nachzukommen. Indessen darf angenommen werden, dass die damalige Beschlagnahme von Getreide in Deutschland einen allgemeinen Charakter hatte und ihr in erster Linie die für den ausländischen Bedarf oder für ausländische Käufer bestimmten Vorräte ausgestezt waren, und daher hätte der Kläger Ersatzware entweder überhaupt nicht erhältlich machen können oder sich dann doch von neuem deren Beschlagnahme gefallen lassen müssen. Auf alle Fälle aber kann nach den Akten als sicher gelten, dass für den Kläger durch den Uebergang zum Kriegszustand eine ganz bedeutende Erschwerung seiner Leistungspflicht eingetreten war. Dies aber rechtfertigt eine Herabsetzung seiner Schadenersatzpflicht (vergl. den genannten Entscheid i. S. R. u. E. Huber, Erwägung 3) und zwar in dem Umfange, dass die Ersatzsumme jedenfalls auf 1500 Fr. ermässigt werden muss. Da nun die Berufung aus den unter noch zu erörternden Gründen in diesem Betrage zu schützen ist, so braucht damit auf die behauptete Leistungsunmöglichkeit nicht in entscheidender Weise abgestellt zu werden. Was endlich noch die Ausführungen über den vom Beklagten anerbotenen ({ R ü c k kau f )} des Getreides anlangt, so war der Kläger zu einem solchen nicht gehalten, mag man nun darin, wie der Beklagte es wohl tut, den Abschluss eines neuen Kaufvertrages über die Ware erblicken oder eine Aufhebung des alten Kaufes unter Regelung der Schadenfolgen in Form der Bezahlung der «PreisdifIerenz».

— BGE 43 II 225, S. 233 — Eine gänzliche Abweisung der Klage fönt damit ausser Betracht.

5. — Als begründet erscheint dagegen der eventuelle Rechtsstandpunkt des Beklagten, wonach die Klage wenigstens nur in beschränktem Umfange zugesprochen werden soll.

In dieser Beziehung beruft sich der Beklagte zunächst mit Recht auf eine teilweise A n e r keIl nun g der Er s atz p f I ich t durch den Kläger. Eine solche lässt sich in der Tat aus den Aeusserungen des Klägers im Briefwechsel entnehmen, namentlich aus seiner Erklärung im Telegramm vom 25. August: er sei bereit, den Kläger zu entschädigen, und aus seinem Brief vom 13. September worin er auf Grund einer Rechnungsaufstellung dem Beklagten erklärt: «Die Entschädigung, die ich Ihnen geben kann, beläuft sich auf 3 Fr. 77 Cts. per 100 Kg.; sollten sie nicht damit einverstanden sein, dann überlassen wir die Sache dem Schiedsgericht». Damit hat der Kläger — und hierin ist der Vorinstanz nicht beizustimmen — unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er seine Ersatzpflicht im Grundsatze anerkenne, und hinsichtlich des Quantitativs in verbindlicher Weise erklärt, eine bestimmte Summe, 3 Fr. 77 Cts. per 100 Kg., also zusammen 1508 Fr., bezahlen zu wollen, wogegen der Beklagte ihn gerichtlich anzusuchen habe, wenn er ein Mehreres beanspruche.

Wollte man aber auch aus diesen Erklärungen keine so weit reichende Bindung entnehmen — etwa eine solche nur hinsichtlich der grundsätzlichen Ersatzpflicht — oder davon ausgehen, der Kläger sei wegen der ablehnenden Haltung des Beklagten nicht endgültig verpflichtet worden, so käme man doch aus dem andern vom Beklagten geltend gemachten Grund zu dem gleichen Ergebnisse. Ist nämlich die Lieferung des verkauften Getreides dem Kläger wirklich, wie er behauptet, durch die behördliche Beschlagnahme verunmäglicht worden, so hat — BGE 43 II 225, S. 234 — er doch anderseits, wie unbestritten, für die beschlagnahmte Ware von der Behörde eine Ver g ü tun g e r haI t e n und soweit er sich dadurch besser stellt, als wenn er den Kauf hätte erfüllen können, muss er sich diesen Mehrbetrag anrechnen lassen. Freilich kann der Beklagte sich hiefür nicht auf den von ihm angerufenen § 281 D BGB stützen, da nach dem Gesagten auch in diesem Punkte schweizerisches Recht anwendbar ist, und es braucht daher nicht auf die zwischen den Parteien streitige (an sich vom Bundesgericht nach Art. 83 OG allerdings nachprüfbare) Frage eingetreten zu werden, ob der § 281 auf den gegebenen Tatbestand zutreffe. Dagegen hat der Beklagte mit Grund. im weiteren auf das Obligationenrecht abgestellt. Freilich bestimmt dieses nirgends ausdrücklich, das der Schuldner, der durch Leistungsunmöglichkeit von seiner Schuldpflicht befreit wird, den Vor. teil herauszugeben habe, den er gerade durch die die Leistungsunmöglichkeit bewirkende Tatsache (hier die Beschlagnahme) und in Hinsicht auf die zu machende Leistung (die Lieferung des beschlagnahmten Getreides) erhält. Allein dieser Satz ergibt sich aus Sinn und Zweck des Art. 119 OR. Wenn dieser als Folge der Leistungsunmöglichkeit das Erlöschen der Forderung festsetzt, so will er damit den Schuldner nur deshalb von seiner Haftung — die an sich als Haftung für den Schaden wegen Nichterfüllung fortdauern könnte — befreien, um ihn gegen die n ach t eil i g e lr Folgen weiterer vertraglicher Gebundenheit sicher zu stellen. Dieser Zweck fällt aber insoweit ausser Betracht, als der Umstand, der die Leistungsunmöglichkeit zur Folge hat, dem Schuldner nicht Nachteile sondern Vorteile bringt. In diesen Fällen entspricht eine Befreiung des Schuldners nur dann den Anforderungen der Billigkeit und liegt nur dann im Sinne von Art. 119, wenn er den erlangten Gewinn an den Gläubiger herausgibt, soweit solches einer angemessenen Ausgleichung des diesem aus der Nichtleistung entstandenen Schadens dient (vergl. OSER, Kommentar, Art. 119 II 4). — BGE 43 II 225, S. 235 — Es ist nun anzunehmen, der Kläger habe von der Militärbehörde für das beschlagnahmte Getreide 21 Mk. 50 per 100 Kg. vergütet erhalten, also den nämlichen Preis, den er selbst als den damals zulässigen Höchstpreis bezeichnet und der — entgegen der Bestreitung des Beklagten — auch als solcher aktenmässig ausgewiesen ist (durch Replikbeleg No 3, amtliche Bekanntmachung in der Wormserzeitung, und Duplikbeleg No 2, Bescheinigung des Vorstandes der Mannheimer Börse). Dass der von der Militärbehörde vergütete Preis den im Verkehr zulässigen Höchstpreis überschritten habe, darf als ausgeschlossen gelten, und dass er niedriger gewesen sei, wird vom Kläger nicht behauptet; dieser legt vielmehr den Ansatz von 21 Mk. 50 seiner eventuellen Schadensberechnung zu Grunde. Auch im übrigen lässt sich gegen die Ansätze dieser Schadensberechnung nichts einwenden. Der Mehrerlös, den der Kläger im Verhältnis zum Falle der Vollziehung des Kaufes erzielt hat, beläuft sich also auf die erwähnten 1508 Fr. und nach den obigen Ausführungen hat ihn der Kläger dem Beklagten als einen Vorteil herauszugeben, der diesem zur Minderung des ihm durch die behauptete Leistungsunmöglichkeit verursachten Schadens zukommen soll. Die an sich unbestrittene Preisrestanzforderung aus dem zweiten Kaufvertrage, auf den sich die Entschädigungsforderung des Beklagten bezieht, beträgt 1850 Fr. und hievon sind also die 1508 Fr. abzuziehen. Hinsichtlich der andern Forderung von 1731 Fr. 10 Cts. verbleibt es beim angefochtenen Entscheide. Endlich ist der letztere auch hinsichtlich der Zinsansprüche (Beginn des Zinslaufes und Zinsfuss) als unbestritten aufrecht werhalten.