BGE 43 II 443
Regeste
Streit zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär einer Wasserwerkanlage an einem öffentlichen Gewässer über die Verwirkung der Konzession zufolge Nichteinhaltung der konzessionsmässigen Baufrist. Unzuständigkeit des Bundesgerichts als prorogierten Gerichtsstands i. S. von Art. 52 Ziff. 1 OG wegen öffentlich-rechtlichen Charakters des Streitverhältnisses.
Sachverhalt ab Seite 443
~4. - Durch «Konzessionsvertrag i. vom 25. Januar I 6. Februar 1911, genehmigt vom Kleinen Rate am — BGE 43 II 443, S. 444 — 15. April 1911, erteilte die Gemeinde Tinzen der Firma E. Froté Oe die Erlaubnis für den Bau und Betrieb einer Anlage zur Gewinnung elektrischer Kraft aus den Wasserkräften der Julia und des Errbaches samt einem deren Zuflüsse (Demat- oder Tigielerbach) sowie der hiezu nötigen Wehranlagen, der Zu- und Ableitungskanäle auf dem Gebiete der Gemeinde Tinzen und je einer Stauanlage auf Lajets hinter der Schäferhütte, und unterhalb der alten Alphütten im Val d'Err.» Art. 1. 5, 12 und 13 der Konzessionsurkunde bestimmen:
«Art. 1. Die Dauer der Konzession ist vom Datum der Rechtskraft dieses Vertrages an gerechnet auf sechzig Jahre festgesetzt. Nach Ablauf dieser Frist ist die Gemeinde berechtigt, das Werk' zu übernehmen und zwar..... (folgen die Bedingungen).»
«Art. 5. Für die Konzessionserteilung bezahlt die Firma E. Froté & Cie an die Gemeinde Tinzen Fr. 500 in bar. Dieser Betrag wird mit dem Tage der Konzessions- ~enehmigung durch den Kleinen Rat des Kantons Graubünden fällig.)
Die Konzession erlischt:
1. wenn während fünf Jahren von ihrer Erteilung an gerechnet das projektierte Werk nicht in Betrieb gesetzt ist;
2. wenn der Betrieb fünf Jahre lang eingestellt ist;
3. wenn die Konzessionäre die gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen in gröblicher Weise verletzen.
In jedem dieser Fälle bezahlt die Firma E. Froté & Cie an die Gemeinde Tinzen eine Entschädigung von 5000 Fr., welche Summe vor Inkrafttreten des Vertrages bei der bündnerischen Standeskasse in Form von genügender Real- oder Bankkaution deponiert werden soll.»
«Art. 12. Im übrigen gelten die Bestimmungen des Gesetzes betreffend die Benützung der öffentlichen Gewässer des Kantons Graubünden zur Errichtung von Wasserwerken vom 18. März 1906 und die Ausführungsbestimmungen dazu. Alle weitere bestehende und künftige Staatsgesetzgebung wird in allen Teilen vorbehalten.» >} — BGE 43 II 443, S. 445 — • «Art. 13. Streitigkeiten, die sich aus diesem Vertrage ergeben sollten, entscheiden die ordentlichen Gerichte bezw. die kompetenten Behörden. Für Streitsachen über 3000 Fr. wird das Bundesgericht als einzige Zivilgerichtsinstanz eingesetzt.»
Nachdem die in Art. 5, Abs. 2, Ziffer 1 oben bestimmte Frist abgelaufen war, ohne dass die Konzessionärin mit dem Bau des Werkes begonnen gehabt hätte, teilte ihr der Gemeindevorstand Tinzen am 15. Juni 1916 mit, dass er die Konzession als erloschen betrachte und die Zahlung der für diesen Fail geschuldeten Entschädigung von 5000 Fr. gewärtige. Froté & Cie bestritten indessen mit Antwort vom 25. Juni 1916 die Zahlungspflicht, indem sie behaupteten, dass die Gemeinde Tinzen ihnen durch die Erteilung einer kollidierenden Konzession an das Syndikat für die Ausnützung graubündnerischer Wasserkräfte die rechtzeitige Finanzierung und Ausführung des Projektes unmöglich gemacht und damit das Recht auf Einforderung der fraglichen Entschädigung verwirkt habe.
R. — Durch Klage vom 6. November 1916 hat infolgedessen die Gemeinde Tinzen unter Berufung auf die in Art. 13 der Konzessionsurkunde enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung und Art. 52, Ziff. 1 OG beim Bundesgericht gegen die Firma Froté & Cie die R e c h t s b e - gehre II gestellt:
«1. der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Konzessionsvertrag sei als erloschen zu erklären;
2. die Beklagte sei zu verurteilen, an die Klägerin 5000 Fr. nebst Zinsen zu 6 % seit 15. Juni 1916 zu bezahlen.»
C. — Die Beklagte Firma Froté & Cie hat — unter Vorbehalt der Geltendmachung eigener Schadenersatzansprüche in einem besonderen Verfahren — auf Abweisung der Klage angetragen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Werke der vorliegenden Art könnten — BGE 43 II 443, S. 446 — bei den bedeutenden und zum Teil nicht voraussehbaren Schwierigkeiten, die sich ihnen in technischer und finanzieller Beziehung entgegenstellten, nur in den seltensten Fällen innert der dafür ursprünglich festgesetzten Frist erstellt werden. Es sei daher allgemeine Uebung, die letztere angemessen zu verlängern, wenn die Verhältnisse die Nichtvollendung innert des erstmaligen Termins rechtfertigten. Auf eine solche Verlängerung habe der Konzessionär nicht nur einen moralischen, sondern einen aus den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr folgenden Rechtsanspruch. Art. 6 des graubündnerischen \Vassergesetzes sehe sie denn auch ausdrücklich vor. Im gegenwärtigen Falle hätten. die Voraussetzungen dafür unzweifelhaft vorgelegen. Aus den der Klageantwort beigelegten Akten gehe hervor, dass die Beklagte sich nach der Konzessionserteilung keineswegs untätig verhalten, sondern sich sowohl um die Projektierung als um die Finanzierung des Werkes nach Kräften bemüht und einen Beteiligungsvertrag mit den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich zustande gebracht habe, nach dem die Erstellung als gesichert habe betrachtet werden dürfen. Wenn es in der Folge doch nicht dazu gekommen sei, so treffe die Schuld einzig die Gemeinde Tinzen, welche in der Zwischenzeit, ohne den Ablauf der in Art. 5 Abs. 2 Ziff. 1 der Konzessionsurkunde festgesetzten Frist abzuwarten, die in dieser erwähnten Rechte an eine andere Unternehmung, das Syndikat.- für die Ausnützung graubündnerischer Wasserkräfte, verliehen und damit jede Verlängerung der Konzession der Beklagten von vorneherein abgelehnt habe. Damit sei die Ausführung des Werkes tatsächlich verunmöglicht worden. Denn bei der kurzen vom Tage der Erteilung jener kollidierenden Konzession (10. März 1914) an noch zur Verfügung stehenden Zeit, hätte es niemand wagen können, mit dem Bau zu beginnen, auf die Gefahr hin, dass die konzessionsmässige Frist für die Inbetriebsetzung infolge unvorhergesehener Schwierigkeiten dann doch nicht eingehalten werden — BGE 43 II 443, S. 447 — könnte und die gemachten Aus.agen verloren wären. Da die Klägerin aus ihrem eigenen schuldhaften Verhalten keine Rechte ableiten könne, sei deshalb sowohl das Begehren um Aufhebung des Konzessionsvertrages als dasjenige auf Zahlung der für diesen Fall vereinbarten Entschädigung abzulehnen.
D. — In ihrer Replik bestreitet die klagende Gemeinde Tinzen, dass von einer Pflicht des Konzedenten zur Ver- Iiingerung der konzessionsgemässen Frist für die Erstellung des Werkes die Rede sein könne. Wenn Art. 6 des kantonalen Wassergesetzes bestimme, dass solche Verlängerungen mit Zustimmung des Kleinen Rates bewilligt werden könnten, •. so handle es sich dabei lediglich um ein Recht der Gemeinde, von dem sie nach Gut finden Gebrauch machen könne oder nicht und für dessen Ausübung ausschliesslich ihre eigenen Interessen massgebend seien. Von diesem Standpunkte aus habe aber die Klägerin hier nicht anders als geschehen handeln können, weil sie sonst die Ausführung des inzwischen an den Tag getreteliell grösserenund wasserwirtschaftlich bedeutend rationelleren Wasserwerkprojektes mit Staubecken anlage auf dem Gebiete von Mühlen und Rofna, für dessen Ausführung nur das Syndikat für die Ausnützung graubündnerischer Wasserkräfte als Träger der Konzessionen der beiden letzteren Gemeinden in Betracht komme, vereitelt hätte. Durch die Erteilung der Konzession an das erwähnte Syndikat auf den Zeitpunkt des Erlöschens derjenigen der Beklagten seien demnach keine Rechte dieser verletzt worden. Ob die im Wassergesetz vorgesehene und in der Konzession der Beklagten gewährte Vorbereitungs- und Baufrist von 5 Jahren ausreiche oder nicht, :-i ei dabei unerheblich. Wenn die Beklagte sie für zu kurz gehalten habe, hätte sie dies bei den Konzessionsverhandlungen geltend machen und, sofern die Gemeinde Tinzen darauf nicht eingegangen wäre, auf die Konzession verzichten sollen.
E. — Nachdem die Beklagte demgegenüber in der Duplik — BGE 43 II 443, S. 448 — an ihrem Rechtsstandpunkte festgehalten hatte, ist der Schriftenwechsel durch Instruktionsverfügung vom 24. April 1917 als geschlossen erklärt und den Parteien mitgeteilt worden, dass die Akten vorerst dem Gerichte zur Entscheidung über die Zuständigkeit vorgelegt würden.
F. — Durch Eingaben vom 19. Mai 1917 haben darauf die Parteivertreter erklärt, dass sie auf eine mündliche Verhandlung über die Kompetenzfrage verzichteten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Wie schon oft ausgesprochen wurde, bezieht sich die Vorschrift des Art. 52 Ziff. lOG, wonach das Bundesgericht «verpflichtet ist, die Beurteilung auch anderer als der in den vorhergehenden Artikeln genannten Rechtsfälle zu übernehmen, wenn es von beiden Parteien angerufen wird und der Streitgegenstand einen Hauptwert von mindestens 3000 Fr. hat», nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten. Da ein anderer Zuständigkeitsgrund als die Vereinbarung der Parteien nicht geltend gemacht ist und auch nicht in Betracht kommt, ist daher in erster Linie zu prüfen, ob man es hier mit einem solchen Streite zu tun habe. Massgebend hiefür ist ausschliesslich die innere Natur des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses und nicht etwa die Bezeichnung, welche die Parteien ihm bei der Begründung oder in den Rechtsschriften beigelegt haben.
2. — Nun stellt sich die Konzession im allgemeinen und die hier in Frage stehende Bewilligung zur Errichtung von Wasserwerken an öffentlichen Gewässern im besonderen nach in der Wissenschaft heute feststehender und auch vom Bundesgericht stets geteilter Auffassung nicht als privatrechtliches zweiseitiges Rechtsgeschäft, sondern als einseitiger staatlicher Hoheitsakt dar, bei dem die Bindung des Konzessionärs nicht aus einer vertraglichen Verständigung, sondern ausschliesslich aus seiner Unterwerfung — BGE 43 II 443, S. 449 — unter den Konzessionsinhalt folgt. Gleichwie der Streit über die Rechtsgiltigkeit und den Umfang der Konzession demnach dem öffentlichen Rechte angehört, so trifft dies auch für die weitere Frage zu, ob dieselbe noch zu Recht bestehe oder infolge eines in der Konzessionsurkunde gemachten Vorbehalts vorzeitig erloschen sei. Bestimmungen der Konzessionsurkunde wie die heute streitige, welche dem Konzessionär hinsichtlich der Erstellung und des Betriebes des Werkes bestimmte Verpflichtungen auferlegen und für den Fall ihrer Missachtung die Verwirkung der verliehenen Rechte vorsehen, begründen kein besonderes ausserhalb der eigentlichen Konzession stehendes Rechtsverhältnis, das nach anderen Normen als diese zu beurteilen wäre, sondern bilden einen Bestandteil des Konzessionsaktes selbst. Es wird damit dessen Bestand an eine Bedingung geknüpft und ausgesprochen, dass die Behörde nur bei Erfüllung dieser Bedingung an ihn gebunden sein soll. Die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Widerruf der Konzession in dem umschriebenen Sinne zutreffen, kann deshalb so wenig zum Gegenstand eines Zivilprozesses gemacht werden, wie die Rechtsgültigkeit der Konzessionserteilung selbst.
Dies ist denn auch unverkennbar der Standpunkt des massgebenden kantonalen Wassergesetzes. Wenn hier in Art. 4 für die Errichtung von Wasserwerkanlagen ausser der Erlaubniss der Territorialgemeinde die Zustimmung des Kleinen Rates verlangt wird, so folgt daraus unzweideutig, dass auch das positive graubündnerische Recht die Konzession nicht als einen privatrechtlichen, sondern als einen auf dem Boden des öffentlichen Rechtes sich bewegenden Hoheitsakt ansieht. Denn selbst wenn man in der Erlaubnis der Gemeinde mit Rücksicht auf den Grundsatz des Art. 1 des Gesetzes, dass die öffentlichen Gewässer im «Eigentum» der Gemeinden stehen, auf deren Gebiet sie sich befinden, noch eine privatrechtliche Entäusserungshandlung erblicken wollte, wäre dies doch — BGE 43 II 443, S. 450 — j~den~alIs für den Akt der Regierung ausgeschlossen, weit die privatrechtliche Verfügung über die Gewässer zufolge des erwähnten Grundsatzes eben nicht dem Staate, sondern ausschliesslich den Gemeinden zukommt. Die Notwendigkeit der Mitwirkung des Kleinen Rates lässt sich deshalb nur aus dem in Art. 3 ebenda vorbehaltenen Was s e rho he i t s r e c h te des Staates herleiten. Dass sie tatsächlich hierauf und nicht etwa bloss auf das allgemeine Aufsichtsrecht des Staates über die Gemeindeverwaltung zurückzuführen ist, ergibt sich abgesehen von dem Zusammenhange zwischen Art. 3 und 4 klar auch aus Art. 5, wonach der Kleine Rat die Genehmigung der von der Gemeinde erteilten Konzession nicht nur aus Rücksichten einer «guten Gemeindeverwaltung», sondern auch aus rein wasserwirtschaftlichen Gründen verweigern kann (Gefahr der Verurunöglichullg einer rationellen Ausbeutung der Wasserkraft zum Vorteil a 11 e r beteiligteJ' Gememden, ungenügende Deckung der einheimischen Bedürfnisse infolge Ausfuhr der gewonnenen Energie, lmgUllstlge Beemflussung des\Vasserstalldes undWasserlaufe;;. llSW.). Ebenso lässt sich nur daraus erklären, dass er nach Art. 12 berechtigt ist, in Fällen, wo die wirtschaftlich richtige Ausbeutung der Wasserkraft die Mitwirkung aller Gemeinden nötig macht, eine Gemeinde, die fiel; ohne genügenden Grund ablehnend verhält, zur Konzessionserteilung zu zwingen und die Konzessionsbedingungen selbst festzusetzen. Die nämliche Auffassung hält das Gesetz auch für die Ver wir k u Il g der Konzession fest. indem es in Art. 6 Abs. 1 bestimmt, dass der Kleine Rat sie als erloschen erklären werde, wenn die in den nachstehenden Ziff. 1-3 umschriebenen Voraussetzungen zutreffen. Auch hier ist somit die Ordnung des Verhältnisses zum Konzessionär nicht etwa der Gemeinde als Eigentümerin des Gewässers überlassen, sondern es sind die Gründe des vorzeitigen Erlöschens der Konzession gesetzlich geregelt worden und es soll die Verwirkung selbst bei deren Zutreffen nicht ohne weiteres, — BGE 43 II 443, S. 451 — von Rechtswegen, sondern nur auf Grund eines besonderen Beschlusses der mit der Handhabung der staatlichen Wasserhoheit betrauten Behörde, des Kleinen Rates, eintreten. Die Vergleichung der Verwirkungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Ziff. 1-3 der Konzession der Beklagten zeigt denn auch, dass es sich dabei nicht etwa um eine selbständige Regelung, sondern einfach um die Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen handelt. Da der den Widerruf der Konzession aussprechende Beschluss des Kleinen Rates unzweifelhaft gleich der Konzessionserteilung die Natur eines Verwaltungsakte hat, ist damit gesagt, dass der Entscheid über die Zulässigkeit des Widerrufs Verwaltungs- und nicht Rechtssache ist und dass die hieraus folgende Entscheidungsbefugnis der kantonalen Verwaltungsbehörde deshalb nicht mittelst einer Prorogationsabrede zu Gunsten derjenigen des Bundesgerichts als Zivilgerichtsinstanz ausgeschaltet werden kann.
Hieran ändert der Umstand nichts, dass der Kleine Rat mit dem übrigen Inhalt der Konzessionsurkunde auch deren Art. 13 genehmigt hat. Abgesehen davon, inwieweit einem daraus allenfalls zu schliessenden Verzicht auf die ihm durch Art. 6 des Wassergesetzes übertragene Kompetenz überhaupt rechtliche Bedeutung zukäme, kann ein solcher schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Konzessionsurkunde in Art. 12 die Bestimmungen des erwähnten Gesetzes und die Ausführungsvorschriften dazu ausdrücklich vorbehält. Es kann deshalb auf das erste mit der Klage gestellte Rechtsbegehren mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden.
3. — Ob sich die Sache hinsichtlich des zweiten Begehrens, mit dem die Zahlung der für den Fall des Erlöschens der Konzession geschuldeten Entschädigung von 5000 Fr. verlangt wird, anders verhielte, d. h. ob nicht eventuell in dieser Forderung ein auf dem Wege des Hoheitsaktes begründeter privat re eh t li eher Anspruch im Sinne der bisherigen Praxis zu erblicken wäre, ist nicht zu prüfen, — BGE 43 II 443, S. 452 — weil es für dessen Geltendmachung zur Zeit an der notwendigen Voraussetzung, nämlich an einem Beschlusse des Kleinen Rates, der die Konzession als verwirkt erklären würde, fehlt.
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.