BGE 43 II 47

2. - Al,lwendbar auf die Beurteilung des Falles sind die

Bestimmungen des OR über die unerlaubten Handlungen. Wenn Art. 11 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über die Beauf- — BGE 43 II 47, S. 51 — Obligatiollcnreöt. .'... i.

sichtigung der privaten Versicherungsgesellschaften die Veröffentlichung unwahrer Mitteilungen solcher Gesellschaften unter Strafe stellt, so lässt das die Anwendbarkeit der genannten zivilrechtlichen Normen unberührt.

3. — Was die Widerrechtlichkeit der Anzeige betrifft, so ist folgendes zu sagen: Als ganzes genommen charakterisiert sich das beanstandete Inserat — nur auf dieses ist vorderhand abzustellen, da es direkt vom Beklagten aufgegeben worden ist — als ein Reklame- und Werbeinserat auf dem Gebiete des Versicherungswesens. Der Hauptzweck des Inserates ist ersichtlicher Weise der, die Vorteile, die die Gesellschaft des Beklagten den Versicherten und damit den Versicherungslustigen — angeblich — bietet, in möglichst helles Licht zu rücken und die Leistungen dieser Gesellschaft über die der Konkurrenzgesellschaften zu stellen. Die Verfolgung dieses Zweckes allein ist natürlich nicht widerrechtlich. Dagegen sind ihr gewisse Grenzen gezogen. Der Konkurrent hat sich bei solchen Reklame- und Werbemitteilungen einmal, was die eigene Anpreisung betrifft, in den Grenzen der in dem betreffenden Geschäftszweig üblichen Anständigkeit zu bewegen und namentlich unwahre, «schwindelhafte», das Publikum täuschende Anpreisungen zu unterlassen; er hat sich sodann bei Heranziehen der Konkurrenz zu Vergleichungen unnötiger, besonders aber verletzender und wahrheitswidriger Behauptungen zu enthalten und alles zu vermeiden, was nach Inhalt und Form eine Herabsetzung bedeutet -, es wäre denn, derartige Angriffe seien provoziert worden, oder es handle sich um Notwehr oder doch berechtigte Abwehr. An Hand dieser Grundsätze ergibt sich:

Das Inserat beschäftigt sich mit dem Einflusse des Krieges und der Kriegsversicherung auf die Finanzlage der Lebensversicherungsgesellschaften. Da ist von vornherein zu sagen, dass dieses Thema die Versicherten und das Publikum im allgemeinen in starkem Masse beschäftigt und interessiert hat. Und zwar war das Publikum im — BGE 43 II 47, S. 52 — Zeitpunkte, da das Inserat erschien, im allgemeinen eher geneigt, sich alarmieren zu lassen, übertriebene Behauptungen für wahr zu nehmen, kurz, einen kritischen Massstab nicht anzusetzen. Diese Wirkung des Inserates musste der Beklagte als Sachkundiger voraussehen. Es ist dabei der Sinn zu ermitteln, welchen die Ankündigung für das Publikum, für das sie bestimmt war, d. h. hier für die Versicherungslustigen im allgemeinen, haben musste.

Das Inserat beginnt nun mit der Behauptung, die eingangs genannten Versicherungsgesellschaften, darunter die Klägerin, haben die vor dem Kriege gemachten Dividendenversprechungen bezw. -Verteilung reduzieren müssen. Als Grund gibt es an, dass bei ihnen zu den Kriegstodesfällen die sämtlichen mit Gewinnanteil Versicherten beizutragen haben. Nach einer Erwähnung der französischen Gesellschaften, die laut Zeitungsberichten gar keine Dividenden mehr an die Versicherten verteilen sollen, wird die Gesellschaft des Beklagten zu den vorher genannten in Gegensatz gebracht; so wird von ihr gesagt, sie verteile auch für 1916 die bisherigen hohen Dividenden, und das wird zurückgeführt auf die gerechte Einrichtung, dass bei ihr die Kriegsversicherten eines jeden Staates unter sich bis zu 4% der Risikosumme für die Kriegstodesfälle haften». I). Im 3. Teil des Inserats wird die Gesellschaft des Beklagten allgemein gerühmt, in der Weise, dass gesagt wird, bei ihrer günstigen Finanzlage und sparsamen Verwaltung verbinde sie absolute Sicherheit mit grösstmöglichster Billigkeit bei kulantesten Bedingungen und biete daher für neue Abschlüsse die günstigsten Chancen.

Es kann nun, die Ausdrücke des Inserats vorerst im ein z eIn e n genommen, in erster Linie allerdings, im Gegensatz zur Auffassung des Handelsgerichts, nicht als unwahr angesehen werden, wenn der Beklagte von & Dividendenversprechen» der Klägerin spricht. Die Festsetzung der Dividende für die drei Jahre 1913-1915 in — BGE 43 II 47, S. 53 — Verbindung mit ihrer Bekanntgabe schaffte für die Versicherten zum mindesten eine begründete Aussicht auf die erhöhten Auszahlungen (1914-1915 ist dann diese allerdings eingeschränkt worden, wie denn auch schon früher davon gesprochen wurde, dass eine bestimmte Dividende nicht garantiert werden könne); jedenfalls war die Bekanntgabe der Erhöhung geeignet, Versicherungslustige heranzuziehen, und sie erweckte bei diesen die bestimmte ErW9rtung, dass die Auszahlung in der beschlossenen und bekanntgegebenen Höhe erfolgen werde. Aber nach Ausbruch des Weltkrieges wird sich doch jeder Versicherte gesagt haben, dass jener Beschluss nur mit der Klausel ({ 1 ebus sie stantibus» zu verstehen sei, dass der Krieg auf ihn voraussichtlich einen Einfluss ausüben müsse. Diesen, an sich in der Natur der Dinge liegenden, Umstand hat nun der Beklagte benützt, um zu behaupten, die Klägerin habe ihre Versprechen «reduzieren müssen». I). Er spricht aber nicht etwa nur von reduzieren), sondern von «reduzieren müssen), und mit Recht legt die Klägerin hierauf ein grosses Gewicht. Es wird damit der Anschein erweckt, als ob die Klägerin unter einer Zwangslage gehandelt habe beim Rückgängigmachen dieses Ueberschussverteilungsbeschlusses. Das war nun aber in Tat und Wahrheit nicht der Fall; das Rückgängigmachen erfolgte nicht einer finanziellen Zwangslage wegen, sondern einzig und allein aus achtenswerter Vorsicht. Verstärkt wird sodann der Eindruck der Zwangslage durch die beigegebene Begründung und durch die Gleichstellung mit den drei deutschen Gesellschaften, sowie auch durch die Erwähnung der französischen Gesellschaften. Jene Gleichstellung enthält tatsächlich ein Unrecht gegenüber der Klägerin. Und jene Begründung war irreführend, insbesondere in Verbindung mit der Gegenüberstellung der Lage der Alten Leipziger: nicht genau mid jedenfalls missverständlich ist die Behauptung, sämtliche Versicherten hätten an die .~i~S schäden (I bei z u t rag e n I), währenddem hiefür eme — BGE 43 II 47, S. 54 — besondere Kriegsreserve vorgesehen ist und nur ein bestimmt begrenzter Betrag von den übrigen «Mitteln der Anstalt» genommen werden darf; und ebenso ungenau und irreführend, dass im Gegensatz dazu bei der Alten Leipziger die Kriegsversicherten unter sich bis zu 4% der Risikosumme haften, unter Verschweigung des Umstandes, dass ein weitergehender Schaden doch von der Gesellschaft getragen wird, und damit eben auch von den Versicherten. Wenn demgemäss auch der zweite Teil des Inserates nicht unwahr ist und insbesondere eine Hauptmitteilung: die Alte Leipziger verteile auch pro 1916 die bisherigen hohen Dividenden, der Wahrheit entspricht, so ergibt doch der ganze Zusammenhang zwischen dem ersten und dem zweiten Teil, dass eine ungenaue, zum Teil unwahre und jedenfalls irreführende Gegenüberstellung gegeben wurde. Das genügt aber, um das Inserat als gegen Treu und Glauben verstossend und damit als widerrechtlich zu kennzeichnen. — Der Dritte Teil des Inserates fällt dann freilich nicht als widerrechtlich in Betracht. Es handelt sich hier um eine allgemeine Angreisung mit Hervorhebung einzelner Tatsachen finanziellen Charakters. Was diese betrifft, so sind sie von der Klägerin nicht als unwahr bezeichnet; das andere aber ist ein vom Beklagten ausgefälltes Werturteil, das zwar auf das Publikum im Sinne einer günstigen Stimmung für die Alte Leipziger zu wirken geeignet ist, aber das nicht wörtlich sondern cum grano salis) I) verstanden zu werden pflegt.

4. — Die festgestellte Widerrechtlichkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beklagte in Notwehr oder sonstiger berechtigter Abwehr gehandelt hat. Notwehr liegt schon deshalb nicht vor, weil dem Inserat ein unmittelbarer Angriff der Klägerin auf die Gesellschaft des Beklagten nicht vorausgegangen ist, das vom Beklagten angerufene Zirkular vom 19. Februar 1915 lag ja weil zurück. Aus eben diesem Grunde kann auch >. nicht VOll berechtigter Abwehr gesprochen werden. Eher — BGE 43 II 47, S. 55 — kann allgemein gesagt werden, dass der Beklagte an sich zur Wahrung berechtigter Interessen gehandelt hat. War der Konkurrenzkampf auf dem Gebiete der Lebensversicherung an sich schon gross und erbittert in der Schweiz (s. Berichte des Versicherungsamtes), so trat er nach Ausbruch des Weltkrieges naturgemäss in eine besondere Phase. Begreifliche Weise benutzte die Klägerin als schweizerische Gesellschaft die Lage zur Werbearbeit unter Betonung eines Nationalismus, gegen den nichts einzuwenden ist, solange er sich in gesunden, vernünftigen Grenzen hält; so ist das Zirkular vom Februar 1915 erklärlich, bei dem ja allerdings die Erscheinung auffallen mag, dass es sich ausschlieslich gegen die deutsche Konkurrenz richtet. Insoweit durfte der Beklagte natürlich auch die Vorteile seiner Gesellschaft, obschon einer deutschen, betonen. Aber er hatte sich eben in den gezeichneten Grenzen zu halten, und diese hat er überschritten.

5. — Aus dem Gesagten in Verbindung mit dem Umstande, dass der Beklagte als Generalvertreter einer Lebensversicherungsgesellschaft genügend befähigt ist, die Unrichtigkeit seiner Aeusserungen sowie die widerrechtliche und die schädigende Wirkung derselben einzusehen, ergibt sich die weitere für seine Haftbarkeit erforderliche Voraussetzung eines Ver s c h u I den s.

6. — Die Frage sodann, ob die Klägerin durch das rechtswidrige und schuldhafte Vorgehen des Beklagten einen Vermögensschaden erlitten habe, beurteilt sich nach der Natur des Falles vor allem auf Grund von Art. 42 Abs. 2 OR. Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist auf die Auslegung abzustellen, die ihr das Bundesgericht in seinem Entscheide i. S. Fabrique de chocolat Villars c. Egli & Cons. (EB 40 II S. 354 ff.) gegeben hat, also im besondern anzunehmen, dass sie sich auf die Feststellung sowohl des Daseins eines Schadens als dessen Höhe bezieht und dass der Schaden als erwiesen gelten muss, wenn die Akten genügende Anhaltspunkte — BGE 43 II 47, S. 56 — bieten, die geeignet sind, auf seinen Eintritt schliessen zu lassen und dieser Schluss sich mit einer gewissen Ueberzeugungsgewalt aufdrängt. Diese Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Bestimmung sind nun aber gegeben:

Zunächst fällt in Betracht, dass man es mit einer geschäftlichen Reklame im Konkurrenzkampfe zu tun hat, also mit einer Handlung, die ihrer Natur und ihrem Zwecke nach auf eine Schädigung des Mitbewerbers gerichtet ist, insofern sie darauf zielt, Kunden dem fremden Geschäfte zu entziehen oder ihm fernzuhalten und für sich zu gewinnen. Sodann wurde diese Reklame in besonders wirksamer Weise und unter Verhältnissen unternommen, die für einen möglichen Erfolg besonders günstig waren: Ersteres, indem der Beklagte sein Inserat gleichzeitig in einer grössern Zahl für eine ausgedehnte Verbreitung geeigneter Blätter der deutschen Schweiz veröffentlichte, welche einheitliche, durch das Zusammenwirken der einzelnen Teilhandlungen sich verstärkende Aktion am dienlichsten war, das Publikum leicht und möglichst nachhaltig zu beeinflussen. Letzteres, weil das Publikum infolge der durch den Kriegszustand geschaffenen Unsicherheit und Unruhe solchen Suggestionen zugänglicher und für eine besonnene Prüfung der aufgestellten Behauptungen noch weniger als sonst befähigt war. Schon von diesen Erwägungen aus drängt sich der Schluss auf, dass das Vorgehen des Beklagten zur Folge gehabt haben müsse, wenigstens in einzelnen Kreisen der Bevölkerung vorübergehend ein gewisses Misstrauen gegen die Klägerin wachzurufen und etwelche Zweifel an der bisherigen allgemeinen und festen Ueberzeugung von ihrer völligen, auch diesen Kriegszeiten gewachsenen finan..

zieHen Sicherheit zu erwecken und dass infolge dessen damals Versicherungslustige abgehalten wurden, bei ihr als Mitglieder einzutreten. Positive aktenmässige Anhaltspunkte liegen in letzterer Beziehung insofern vor,

als aus einer Anzahl an die Klägerin gerichteter Briefe — BGE 43 II 47, S. 57 — (acL 4 N° 8 a und b) hervorgeht, dass die Adressanten, meist bei der Klägerin schon versicherte Personen, auf das Inserat des Beklagten hin sich beunruhigt zeigten, wobei eine von ihnen die Erhöhung ihrer Versicherung, eine andere die Beschaffung neuer Mitglieder für die Klägerin von der Erteilung zufriedenstellender Auskunft abhängig machte. Nach alledem muss als zuverlässig erstellt gelten, dass die Klägerin durch zeitweilige Beeinträchtigung ihres Ansehens und dadurch bewirkte Hemmung ihres Versicherungsgeschäftes geschädigt worden ist. Dem steht auch nicht die von der Vorinstanz hervorgehobene Tatsache entgegen, dass der Versicherungszuwachs der Klägerin damals grösser war als vorher. Das kann eben durch andere Umstände verursacht worden sein, die stärker wirkten, als das im gegenteiligen Sinne sich geltend machende Handeln des Beklagten, etwa gerade dadurch, dass sich die Klägerin nach dem Kriegsausbruche im Verhältnis zu den ausländischen Gesellschaften in einer für die Mitgliedervermehrung günstigern Lage befinden mochte. Die Erwägung der Vorinstanz endlich, die Klägerin habe keinen einzigen Fall namhaft machen können, wo ein Versicherungslustiger infolge des Inserates sich nicht bei ihr habe versichern lassen, trifft in Hinsicht auf die erwähnten der Klägerin zugekommenen Schreiben nicht völlig zu. Abgesehen aber davon bedarf es eines strikten Nachweises konkreter Fälle solchen Kundenentzuges nicht; ein solcher Nachweis wäre auch häufig gänzlich unmöglich, da es sich bei der Frage, ob die ausgeübte Beeinflussung hingereicht habe, um den Entschluss zur Eingehung eines Versicherungsvertrages zu verhindern, in letzter Linie um interne psychische Vorgänge handelt. Vielmehr kann füglich nur eine zureichende Gewissheit dafür gefordert werden, dass in Ansehung der ganzen Sachlage der unzulässige Wettbewerb schädigend gewirkt haben müsse. Dem Beklagten liegt es dann ob, allfällige besondere Umstände darzutun, die annehmen lassen, dass gegen Erwarten ein — BGE 43 II 47, S. 58 — Schaden trotzdem nicht eingetreten sei; ein solcher Nachweis ist aber nicht erbracht.

Was die Höhe des Schadens anlangt, so sprechen für einen erheblichen Betrag die Gründe, die oben dafür angeführt wurden, dass das Vorgehen des Beklagten ein geeignetes Mittel zur Hervorbringung der schädigenden Wirkung gewesen sei. Anderseits aber haben Umstände im Sinne einer Verringerung des sonst eingetretenen Schadens mitgewirkt: Einmal hat nämlich die von der Klägerin unverzüglich erlassene Gegenerklärung nach ihrem Inhalt und in Hinsicht auf den allgemeinen Kredit der Klägerin es ermöglicht, den schädigenden Einfluss des Inserates, wenn nicht sofort zu hemmen und aufzuheben, so doch zum mindesten ganz wesentlich abzuschwächen, wobei freilich anderseits zu berücksichtigen ist, dass der Klägerin durch die Notwendigkeit, sich zur Wehr zu setzen, Umtriebe und Auslagen entstanden sind, wofür ihr der Beklagte ebenfalls Ersatz schuldet. Ferner fällt in Betracht, dass der Beschluss der Klägerin, die früher vorgesehene Dividende nicht zu verteilen, schon vor dem Inserat bekannt war und dass er auch dann, wenn er nach seiner wahren Bedeutung dargestellt wurde, im Wettbewerbe ein gewisses, allerdings weniger wirksames Mittel für die Beeinflussung zu Ungunsten der Klägerin zu bilden vermochte. Wägt man alle diese Momente gegen einander ab, so gelangt man dazu, den der Klägerin vom Beklagten zugefügten Schaden nach freiem richterlichen Ermessen auf insgesamt rund 1000 Fr. zu bestimmen, welcher Betrag entsprechend dem Klagebegehren von der Klageeinreichung (22. Januar 1916) an zu 5 % zinsbar zu stellen ist.

7. — Abzuweisen ist dagegen der Antrag auf Grund von Art. 49 OR wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen eine Genugtuungssumme zuzusprechen. Es kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Bestimmung auch auf den Fall der Kreditschädigung — und nur unter diesem Gesichts- — BGE 43 II 47, S. 59 — punkte könnte sie hier Platz greifen — anwendbar sei. Jedenfalls fehlt es an dem durch Art. 49 verlangten Erfordernis einer «besondern Schwere der Verletzung». Die beanstandete Auskündung des Beklagten enthält keinen Angriff gegen den guten Ruf der Klägerin oder ihre finanzielle Sicherheit überhaupt, sondern zielt nur darauf ab, die Bedingungen der «Alten Leipziger» in Hinsicht auf die Kriegsschäden als im Vergleich zu denen der Klägerin als vorteilhafter darzustellen. Nur in diesem Sinne wird eine Inferiorität der Klägerin gegenüber der «Leipziger» behauptet. Liegt darin auch aus den angegebenen Gründen eine Rechtswidrigkeit, so geht ihr doch der durch Art. 49 vorausgesetzte gravierende Charakter ab.

8. - Das Begehren um Ver ö f f e n t I ich u n g des Urteils endlich ist schon aus dem formellen Grunde abzuweisen, weil es nicht in die Berufungserklärung aufgenommen wurde, trotzdem es ein selbständiges Klagebegehren gebildet hatte. Uebrigens wäre es auch sachlich unbegründet, da offenbar der schädigende Einfluss des angefochtenen Inserates schon längst nicht mehr andauert und die Veröffentlichung sich auch nicht als Erfüllung eines Genugtuungsanspruches nach Art. 49 Abs. 2 OR rechtfertigt.