BGE 43 II 547
Regeste
..\rL 58 Abs. 2 OG; kein Haupturteil, wenn nur über eine prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts entschieden, der materiellrechtliche Bestand des geltend gemachten Anspruchs dagegen nicht berührt worden ist.
Sachverhalt ab Seite 547
A. -- Laut Vertrag vom 2. Februar 1915 trat .loser Bloch den Emanuel Fisch, Holzhündler in Zürich, zwei Schuldbriefe, der eine YOll 12,413 Fr. 95 Cts, vom 18. Oktober 1912, der andere von 10,300 Fr. vom 23. November 1914, ab, welche auf dem dem Emanuel Fisch gehörenden, noch unvollendeten Haus Nr. 335 an der Hohlstrasse in Zürich lasteten. Als Gegenwert für den Schuldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts, hatte Fisch an Josef Bloch oder dessen Rechtsnachfolger Holz zu liefern. Für den Fall, dass es dem Fisch nicht möglich sein sollte, dem Bloch für den Gesamtbetrag dieses Schuldbriefes Holz zu beschaffen, verpflichtete sich der — BGE 43 II 547, S. 548 — heutige Kläger, der überdies auf Rechnung des Fisch dem Bloch auch für den Schuldbrief von 10,300 Fr. Holz zu liefern hatte, die Holzlieferungen des Fisch zu vervollständigen. Die beiden Schuldbriefe sollten dem Fisch erst nach Lieferung des Holzes, die bis zum 8. Februar 1915 zu erfolgen hatte, ausgehändigt und unterdessen bei der Volksbank Wolhusen deponiert werden. Am 1. Februar 1916 verkaufte Fisch laut öffentlich beurkundetem und im Grundbuch eingetragenem Vertrag sein an der Hohlstrasse in Zürich gelegenes Wohnhaus dem Kläger, unter Ueberbindung der darauf lastenden Schuldbriefe, insbesondere desjenigen von 12,413 Fr. 95 Cts., der im Kaufvertrag als dem Kläger selbst gehörend bezeichnet wurde. Am 16. Februar 1916 leitete der heutige Beklagte, der, offenbar als Zedent des Josef Bloch, das Eigentum am Schuldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts. für sich in Anspruch nahm, für diese Forderung nebst Zins Betreibung gegen Fisch auf Grundpfandverwertung ein, wogegen Fisch keinen Rechtsvorschlag erhob. Nachdem am 9. März 1916 über Fisch der Konkurs eröffnet worden war, stellte der Beklagte am 4. September 1916 das Verwertungsbegehren und bezeichnete dabei den Kläger als Dritteigentümer des Unterpfandes. Das Betreibungsamt stellte deshalb dem Kläger am 7. September 1916 eine Ausfertigung des vom Beklagten gegen Fisch erlassenen Zahlungsbefehls zu. Da auch der Kläger keinen Rechtsvorschlag erhob, schritt das Betreibungsamt, nachdem es am 29. September dem Fisch und dem Kläger vom Verwertungsbegehren Kenntnis gegeben hatte, zur Aufstellung des Lastenverzeichnisses, in welchem im 5. Rang 12,413 Fr. 95 Cts. Kapital laut Schuldbrief d. d. 18. Oktober 1912 dem Fritz Renggli bezw. dem Robert Bloch in Zürich» nebst Zinsen und Betreibungskosten figurieren. Dass der Schuldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts. als dem Kläger bezw. dem Beklagten gehörig bezeichnet wurde, ist darauf zurückzuführen, dasslim Grundbuch — BGE 43 II 547, S. 549 — in Uebereinstimmung mit dem Kaufvertrag vom 1. Ft1- bruar 1916 der Kläger als Eigentümer des Titels genannt worden war, während der Beklagte die gleiche Schuldbriefforderung als ihm zustehend angemeldet hatte. Innert Frist bestritt der Beklagte das Lastenverzeichnis ill dem Sinn, dass er den auf den Kläger lautenden Titel nicht anerkannte, worauf das Betreibungsamt dem Kläger am 24. Januar 1917 Frist zur Klage gegen den Beklagten ansetzte und der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage auf Anerkennung seines Grundpfandanspruches durch den Beklagten einleitete.
B. — Mit Entscheid vom 5. Juli 1917 hat das, Obergericht des Kantons Zürich erkannt: «Auf die Klage wird materiell nicht eingetreten. Zur Begründung dieses Urteils macht das Obergericht geltend, dass l'S sich im vorliegenden Fall nicht um einen Streit über die Anfechtung des Lastenverzeichnisses gemäss Art. 140 Abs. 2 und Art. 106 und 107 SchKG handle, da nach der neuern Praxis des Bundesgerichts der Dritteigentümer des Pfandes sich in der Pfandverwertungsbetreibung in der gleichen Rechtsstellung Wie der ßt;t.l'It>- bene befinde, und daher keine Pfandansprache eines Dritten vorliege, wenn der Kläger geltend mache, dass der Schuldbrief, auf den der Beklagte seine Betreibung stütze, diesem nicht zustehe. Es handle sich vielmehr um eine blosse Bestreitung der in Betreibung gesetzten grundpfandversicherten Forderung des Beklagten, welche Bestreitung, nachdem der Kläger die; Erhebung des Rechtsvorschlages versäumt habe, im gegenwärtigen Betreibungsverfahren und mit Einfluss auf dasselbe nicht mehr nachgeholt werden, sondern nur noch den Gegenstand einer nach Erledigung dieses Verfahrens einzureichenden Rückforderungsklage bilden könne. Die Klage sei daher nicht materiell abzuweisen, sondern bloss im vorliegenden Verfahren unzulässig zu bezeichnen.
— BGE 43 II 547, S. 550 — C. Gegen diesen Entscheid hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgerkht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheissen; zugleich verlangte Cl' Sistierung der Verhandlung bis nach Einlangen der Berufung in einem vor den Luzerner Gerichten pendenten Prozess, in welchem streitig ist, ob der Kläger laut Kaufvertrag vom 2. Februar 1915 verpflichtet sci, dem Beklagten für 12,619 Fr. 95 Cts. Holz zu liefern oder Schadenersatz zu leisten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwügung:
1. - Nach Art. 58 Abs. 1 OG ist die Berufung an lan Bundesgericht nur gegen (He in der letzten kantonalen Instanz erlassenen H HUp t H r t eil e, d. h. gegen solche Entscheidungen zulässig, die über den materiellrechtlichen Anspruch endgültig entscheiden. I liest' Voraussetzung trifft hier nicht zu, da der angefochtene Entscheid nur erklärt hat, dass im gegenwärtigen Stadium des Betreibungsverfahrens auf die Klage nicht mehr eingetreten werden könne. Allerdings hat das Bundesgeric.bt schon erkannt, dass auch Urteile, '1 die nicht über die Hauptsache, sondern über prozessuale Fragen entscheiden, den Charakter von Haupturteilen tragen könne, nämlich dann, wenn mit dem Entscheid über die Prozesseinrede zugleich auch über den materiellen Anspruch endgültig entschieden worden ist (vergl. .\S 27, II S. 127). Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Mit seiner Klage will der Kläger dem Beklagten das für ihn infolge Unterlassung des Rechtsvorschlages sowohl durch den persönlichen Schuldner als durch den Klüger entstandene Recht auf Fortsetzung der Betrei- Illmg bis zur Realisierung nehmen, weil in Tat und Wahrheit er, der Kläger, und nicht der Beklagte der -Eigenlümt~r des auf der Liegenschaft Hohlstrasse Nr. 335 in Zürich lastenden Schuldbriefes von 12,413 Fr. 95 Cts. sei. Die Vorinstanz hat nun aber in ihrem Entscheid — BGE 43 II 547, S. 551 — PrOZ6ssl'echt. ~" 72. 551 lediglich erkannt, dass, nachdem der Kläger unterlassen habe, Rechtsvorschlag zu erheben, er die vom Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung im g e gen w ä r- 1. i gen B e t r e i b u n g s ver f a h ren und mit Einfluss auf dasselbe nicht mehr bestreiten könne. Darüber, ob der Kläger materiell der Berechtigte am Schuldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts. sei, hat sich dagegen das Obergericht nicht ausgesprochen; es hat vielmehr für den '".
Fall, dass die materiellen Forderungsrechte, die der Beklagte durch die Betreibung geltend macht, ihm nicht zustehen sollten, dem Kläger ausdrücklich die Rückforderuncrsklacrc des Art. 86 SchKG vorbehalten, b h in welchem nachträglichen Verfahren er dann die Gründe anzubringen habe, aus denen er dem Beklagten die Gläubigerqualität in Bezug auf die Schuldbriefforderung bestreite. Solche Ent.ge hC'idc. flure h die nur über eine prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts erkannt und der materiellrechtliche Bestand des geltend gemachten Anspruchs nicht berührt wird, sind aber nach konstanter Praxis des Bundesgerichts keine Haupturteile (vergl. AS 25 II S. 189, 28 II S. 333). Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht denn auch, dass eigentlich die von der Vorinstanz beurteilte Frage nicht den Gerichten, sondern den Aufsichtsbehörden zur Entscheidung hätte vorgelegt werden sollen. So hat das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schon erkannt, dass der Schuldner eine im Vorverfahren durch Unterlassung des Rechtsvorschlages anerkannte, in Betreibung gesetzte Forderung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr bestreiten könne (vergl. AS Sep.-Ausg. 5 S. 115 f.). Das gleiche muss aber auch gelten für die Bestreitung der Forderung in der Pfandverwertungsbetreibung durch den Dritteigentümer des Pfandes, dem nach der neueren Praxis des Bundesgerichts, ebenso wie dem Schuldner, eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zuzustellen ist, damit er ebenfalls Gelegenheit zur Bestreitung der Forderung — BGE 43 II 547, S. 552 — und des Pfandrechts im Vorverfahren schon erhalte, und der überhaupt in allen Teilen die gleiche Rechtsstellung wie der Betriebene einnimmt (vergl. AS 42 UI S. 1 ff. und 67; Praxis 5 Nr. 38, 57, 162 und 177).
2. — Stellt sich aber die angefochtene Entscheidung nicht als Haupturteil dar, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden und ist dem Sistierungsantrag des Klägers keine Folge zu geben.
Dispositiv
DcmIL:'l.ch hat das Bundesgericht erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.