BGE 43 III 302

— BGE 43 III 302, S. 307 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der von den Beklagten und Berufungsklägern in der heutigen Verhandlung eingenommene Standpunkt, dass in Wirklichkeit gar keine K 0110 kat ion sk lag e, sondern eine in die Kompetenz der Aufsichtsbehörden fallende Beschwerde vorliege, ist unbegründet. Allerdings erfüllt bei der Grundpfandbetreibung der sog. Kollokationsplan (Art. 147 f, in Verbindung mit Art. 157 Abs. 4 SchKG) die Funktion einer Verteilungsliste, während diejenige des Kollokationsplanes durch das Lastenverzeichnis erfüllt wird, welches (vergl. JAEGER, Note 7 Abs. 2 und 12 Abs. 6 i. f. zu Art. 140) nicht etwa bloss die Lasten als solche, sondern auch den Rang der einzelnen Grundpfandrechte anzugeben hat. Die Behauptung, dass der «Kollokationsplan» dem Lastenverzeichnis nicht entspreche, ist also in der Tat mittels Beschwerde und nicht mittels Klage anzubringen. Allein im vorliegenden Falle handelt es sich nicht um eine Anfechtung die s PI r Art, sondern die Klägerin ficht den «Kollokationsplan» im Gegenteil deshalb an, weil darin entsprechend dem Lastenverzeichnis, gegen das sie bereits «Rechtsverwahrung,. eingelegt hatte, ein von ihr beanspruchtes Pfandrecht nicht anerkannt worden sei. Es handelt sich somit tatsächlich um eine Kollokationsklage, die als solche der ger ich t I ich e n Beurteilung untersteht.

Die Natur der Klage als einer Kollokationsklage ergibt sich übrigens auch daraus, dass die Klägerin den ganzen Betrag, um welchen nach ihrer Auffassung die den Beklagten zugeteilte Summe zu kürzen ist, für sich beansprucht; denn eine solche Lösung könnte nur auf einer analogen Anwendung des Art. 250 Abs. 3 SchKG beruhen.

2. — Dagegen fragt es sich, ob die vorliegende Kollokationsklage noch gegenüber dem «Kollokationsplan " — BGE 43 III 302, S. 308 — der, wie bereits bemerkt, hier die Funktion einer Verteilungsliste erfüllt, zulässig sei, oder ob das Recht auf Anfechtung der Kollokation nicht deshalb verwirkt und die Klage deshalb abzuweisen sei, weil eine Anfechtung des Lastenverzeichnisses unterlassen wurde.

In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass die Frage, ob das den Beklagten als Zugehör der Liegenschaft verpfändete Hotelmobiliar auch der Klägerin und den übrigen Gültinhabern als Pfand hafte, im Lastenverzeichnis nicht etwa, wie die Vorinstanz annimmt, offen gelassen, sondern unzweideutig verneint worden war, in em darin als den sämtlichen Grundpfandgläubigern haftend nur die Liegenschaft als solche angeführt worden war, während in Bezug auf das Hotelmobiliar bloss die Bemerkung beigefügt wurde, bei dem zu Gunsten der Beklagten errichteten Schuldbrief sei das Mobiliar mitverpfändet. Damit wurden als alleinige Mobiliarpfandgläubiger die Beklagten anerkannt, was ein konkurrierendes oder gar vorgehendes Recht Anderer, insbesondere der Klägerin, ausschloss. Die Klägerin hat denn auch selber das Lastenverzeichnis, sowie die ungefähr gleichzeitig aufgelegten, hinsichtlich des streitigen Punktes ebenfalls unzweideutigen Steigerungsbedingungen in diesem Sinne aufgefasst; denn gerade deshalb hat sie dagegen «Rechtsverwahrung? eingelegt. Verneinte aber das Lastenverzeichnis den Bestand des von der Klägerin für sich in Anspruch genommenen Pfandrechts, so hätte die Klägerin, bezw. ihr Zedent Sommerhalder, schon dieses Lastenverzeichnis anfechten sollen. Allerdings ist die Anfechtung des Lastenverzeichnisses durch Art. 156 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 2 und 106 f. SchKG nur in Form einer Bestreitung der darin anerkannten Rechte von Dritten, nicht auch in Form einer K 1 a g e auf Anerkennung eines eigenen, im Lastenverzeichnis nicht anerkannten Rechtes vorgesehen. Allein, um ein eigenes Recht als Pertinenz — BGE 43 III 302, S. 309 — geltend machen zu können, musste die Klägerin vor allem das ausschliessliche Recht der Beklagten, das im Lastenverzeichnis festgestellt war, bestreiten. Weil eine Klage nach Analogie der in Art. 250 Abs. 2 Satz 1 für den Konkursfall eingeführten im vorliegenden Falle nicht möglich war, und die einzigen oder doch die hauptsächlichsten Gegeninteressenten der Klägerin und Sommerhalders die Beklagten waren, so hätten jene allen Anlass gehabt, von der ihnen im Sinne des Art. 106 in Verbindung mit Art. 140 und 156 förmlich angesetzten zehntägigen (lBestreitungsfrist}) Gebrauch zu machen. Darauf wäre dann den heutigen Beklagten eine Klagefrist im Sinne des Art. 107 angesetzt und die streitige Frage in demjenigen Zeitpunkte zur gerichtlichen Entscheidung gebracht worden, in welchem durch das Urteil noch verhindert werden konnte, dass die Versteigerung auf Grund eines vielleicht unrichtigen Lastenverzeichnisses vorgenommen und dadurch der Entschluss der Interessenten, zu bieten oder nicht zu bieten, bezw. ein höheres oder ein niedrigeres Angebot zu machen, unrichtig beeinflusst werde. Tatsächlich hat denn auch die Klägerin die Bestreitung des Lastenverzeichnisses nicht etwa deshalb unterlassen, weil sie der Meinung gewesen wäre, eine solche Bestreitung sei mit Rücksicht auf Erwägungen von der Art der in BGE 43 III Nr. 15 enthaltenen unzulässig, sondern, wie sich aus ihrer «Rechtsverwahrung» ergibt, einzig deshalb, weil damals die materiellrechtliche Frage, ob die einem einzigen Grundpfandgläubiger mitverpfändete Zugehör ohne weiteres auch allen übrigen Grundpfandgläubigern hafte, noch nicht (wie seither am 19. September 1917 i. S. Banca popolare gegen Ineichen) vom Bundesgericht entschieden worden war, die Klägerin aber glaubte, mit Rücksicht hierauf die ihr obliegende Bestreitung, die schon damals zum Prozesse geführt und ihr Kosten verursacht haben würde, durch eine ~ Rechtsverwahrung» ersetzen zu können. Diese Auffassung — BGE 43 III 302, S. 310 — war rechtsirrtümlich. Wo das Gesetz zur Geltendmachung oder zur Bestreitung eines Anspruchs den Weg einer, innert Frist vorzunehmenden förmlichen Bestreitung» oder einer, ebenfalls innert Frist anzustrengenden gerichtlichen Klage vorschreibt, da kann dieses gesetzliche Mittel nicht durch eine blosse «Rechtsverwahrung) ersetzt werden.

Die Klägerin hätte also, wenn sie die im Lastenverzeichnis vorgesehene Regelung nicht gelten lassen wollte, von dem ihr damals eingeräumten Bestreitungsrecht Gebrauch machen müssen. Nachdem sie dies nicht getan hat, kann sie die Rechtsfolge ihrer Unterlassung nicht dadurch beseitigen, dass sie den auf Grund des rechtskräftigen Lastenverzeichnisses angefertigten, diesem vollkommen entsprechenden «Kollokationsplan- (d. h. in Wirklichkeit die Verteilungsliste) anficht. Eine Anfechtung des «Kollokationsplanes» hinsichtlich einer bereits im Lastenverzeichnis geregelten Frage ist im Grundpfandverwertungsverfahren — ordnungsmässige Zustellung des Lastenverzeichnisses an den betreffenden Ansprecher vorausgesetzt — ebenso unzulässig, wie im Konkursverfahren eine Anfechtung der Verteilungsliste hinsichtlich einer bereits im Kollokationsplan geregelten Frage (vergl. BGE 41 BI Nr. 93. sowie Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 10. Mai 1917 i. S. Ersparniskasse Interlaken, Erw. 1). Abgesehen davon, dass Bestand und Rang der verschiedenen Grundpfandrechte, wie bereits bemerkt, vor der Versteigerung feststehen müssen, würde eine solche doppelte Anfechtungsmöglichkeit überhaupt dem Wesen der Fristansetzung widersprechen und zudem zur Folge haben, dass das ganze Verwertungsverfahren unnötig in die Länge gezogen, sowie umständlich und unsicher gestaltet würde. Das Recht, gegenüber dem in einer Grundpfandbetreibung aufgestellten «Kollokationsplan» • eine eigentliche Kollokationsklage zu erheben, kann nur solchen — BGE 43 III 302, S. 311 — Personen zugestanden werden, die keine Gelegenheit zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses erhalten hatten. Diese Voraussetzung trifft jedoch bei der Klägerin nicht zu; denn nach Ausweis der Akten war ihr eine Abschrift des Lastenverzeichnisses zugestellt worden.

Hat aber, wie sich hieraus ergibt, die Klägerin das von ihr am Hotelmobiliar beanspruchte Pfandrecht dadurch verwirkt, dass sie, bezw. ihr Zedent, von der Gelegenheit zur Anfechtung des Las t e n ver z eie hni s ses keinen Gebrauch machte, so ist unerheblich, dass der Klägerin nachträglich, anlässlich der Mitteilung über die Auflegung der Ver t eil u n g s 1 ist e, von neuem eine zehntägige Frist, und zwar diesmal zur Einreichung einer gerichtlichen Klage, angesetzt wurde. Selbst wenn das Konkursamt, das hier die Funktion des Betreibungsamtes versah, der unrichtigen Auffassung gewesen sein sollte, dass jene, durch Zirkular generell allen Grundpfandgläubigern angesetzte «Klagfrist» von der Klägerin zur nachträglichen Geltendmachung des von ihr beanspruchten Pfandrechts benutzt werden könne, so wäre doch der Richter an diese rechtsirrtümliche Auffassung des genannten Amtes nicht gebunden.

3. — Daraus, dass die Klägerin das von ihr beanspruchte Pfandrecht verwirkt hat, folgt die Abweisung der Klage, ohne dass auf die Frage nach dem ursprünglichen Bestande jenes Pfandrechts eingetreten zu werden braucht.