BGE 45 II 135

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. - Nach Art. 499 ff. ZGB kann die öffentliche letztwillige Verfügung in zwei Formen errichtet werden. Bei beiden hat der Erblasser zunächst dem Urkundsbeamten seinen Willen mitzuteilen, worauf dieser die Urkunde aufsetzt oder aufsetzen lässt. Dagegen ist der weitere Hergang verschieden, je nachdem der Erblasser das Auf,;. gesetzte selbst liest und tinterschreibtodernicht. Im ersten Falle hat er, im Anschluss an die seiner Unterschrift nachgehende Datierung und Unterzeichnung durch den Beamten, den Zeugen in Gegenwart des Beamten zu erklären, dass er die Urkunde gelesen habe und dass sie seine letztwillige Verfügung enthalte: die Zeugen ihrerseits haben auf der Urkunde unterschriftlich die Abgabe dieser Erklärung und die Verfügungsfähigkeit des Erblassers zu bestätigen (Art. 500, 501). Im zweiten Falle, d. h. wenn der Erblasser die Urkunde «nicht selbst liest und unterschreibt», soll sie ihm vom Beamten in Gegenwart der Zeugen vorgelesen werden und hat er daraufhin zu erklären, sie enthalte seine letztwillige Verfügung: die Zeugen haben «in diesem Falle» nicht nur die Erklärung des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Verfügungsfähigkeit zu bezeugen, sondern auch mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in ihrer Gegenwart vom Beamten dem Erblasser vorgelesen worden sei (Art. 502).

2. — Frägt es sich, ob das «notarielle Testament» des Josef Zihler Vater vom 14. Juli 1914 einer dieser beiden Formen entspreche, so kann dahingestellt bleiben, ob zur Unterschrift des Erblassers i. S. von Art. 500 ZGB das Hinsetzen der zivilstandsamtlichen Bezeichnung desselben und wenn ja, der vollen zivilstandsamtlichen — BGE 45 II 135, S. 138 — Bezeichnung (Vor- und Zuname) gehöre oder ob dazu auch die Zeichnung bloss mit dem Familiennamen oder bloss mit dem Vornamen oder gar mit einem Spitznamen oder die Verwendung indirekter Bezeichnungen (wie z. B. Euer Vater» usw.) hinreiche. Aus dem Zwecke der Unterschrift, den Urheber der Willenserklärung festzustellen, folgt auf alle Fälle soviel, dass dazu nur Zeichen gerechnet werden können, aus denen sich selbst, unmittelbar ein Schluss auf die Person des Zeichnenden ziehen lässt. Dieser Anforderung entspricht aber die Anbringung eines blossen Handzeichens, wie z. B. eines Kreuzes nicht. Auch Art. 15 OR, der sie für das Gebiet des Vertragsrechts zulässt, sieht denn darin nicht sowohl eine «Unterschrift» als einen Ersatz für dieselbe, weshalb er sich auch mit dem Handzeichen allein nicht begnügt, sondern für dessen Wirksamkeit noch die Beglaubigung durch eine öffentliche Urkundsperson verlangt. Die in Art. 500. 501 ZGB vorgesehene ordentliche Form des öffentlichen Testaments ist somit im vorliegenden Falle schon deshalb nicht erfüllt, weil das dazu unerlässliche Element der Unterschrift des Erblassers fehlt. Daran ändert die Tatsache nichts, dass nach Art. 7 ZGB die allgemeinen Vorschriften des OR über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse finden. Damit soll lediglich dem Richter eine Entscheidungsnorm für diejenigen Rechtsfragen an die Hand gegeben werden, die das ZGB nicht schon selbst im Zusammenhang mit der Ordnung des betr. Rechtsinstitutes regelt. Diese Voraussetzung trifft aber hier nicht zu, indem Art. 502 ZGB über die Frage, wie bei der öffentlichen letztwilligen Verfügung, wenn der Erblasser nicht unterschreiben kann, das Erforderniss der Unterschrift zu ersetzen sei, besondere von denjenigen des Vertragsrechts abweichende Vorschriften enthält, die als lex specialis der lex generalis des Art. 15 OR vorgehen. Hätte man darauf den letzteren anwendbar erklären wollen, so hätte es der Aufstellung — BGE 45 II 135, S. 139 — einer besonderen Testamentsform für die Fälle, wo das Hindernis in der Person des Erblassers sich nur auf das Unterschreiben nicht auf das Lesen der Urkunde bezieht, nicht bedurft, sondern für die Lösung dieser Schwierigkeit Art. 500 in Verbindung mit Art. 7 ZGB genügt. Das Vorliegen einer nach Art. 500, 501 ZGB giltigen letztwilligen Verfügung ist demnach von der Vorinstanz mit Recht verneint worden.

3. — Im Gegensatz zu ihr kann aber auch die ausserordentliche Form des Art. 502 ZGB nicht als gewahrt angesehen werden. Dabei ist zuzugeben, dass die Vorschrift insofern nicht glücklich gefasst ist, als sie den Fall, wo der Erblasser am Lesen und Unterschreiben, und denjenigen, wo er nur am Unterschreiben der Urkunde gehindert ist, gleichbehandelt und auch im letzteren als Mittel der Rekognition durch den Erblasser und Beweis für dieselbe nur das Vorlesen des Aktes durch den Urkundsbeamten in Gegenwart der Zeugen und die Bescheinigung dieser Tatsache durch die Zeugen zulässt. Ein sachlicher Grund hiefür ist kaum vorhanden. Der Zweck, Ersatz für die aus der Unterschrift sich ergebende Gewissheit der Uebereinstimmung zwischen Urkundeninhalt und Willen des Erblassers zu schaffen, liesse sich offenbar ebensogut dadurch erreichen, dass der Erblasser die Urkunde selbst vor den Zeugen liest und letztere diesen Hergang durch ihre Unterschrift bestätigen. Würde sich aus dem streitigen Testamente ergeben und wäre darauf von den Zeugen bescheinigt, dass sich die Sache so abgespielt habe, so müsste es sich deshalb fragen, ob nicht jenes, trotzdem die Bestimmungen des Art. 502 ihrem Wortlaute nach nicht genau beachtet wären, gleichwohl aufrechtzuhalten wäre. So wie die Dinge liegen, besteht indessen kein Anlass zur Frage der Zulässigkeit einer solchen freieren Auslegung des Gesetzes Stellung zu nehmen, weil auch wenn man sie bejahen wollte, das Endergebnis kein anderes sein könnte. Wie das Bundesgericht bereits entschieden hat (AS 42 11 S. 204), muss die Emhaltung — BGE 45 II 135, S. 140 — der gesetzlichen Formen aus der Testamentsurkunde selbst hervorgehen und können Mängel, welche sie nach dieser Richtung aufweist, nicht durch einen auf anderem Wege geleisteten Beweis, wie z. B. die Einvernahme der Testamentszeugen über den Hergang bei der Errichtung ersetzt werden. Aus der hier verwendeten Formel: «Nach AbI e s u n g des Aktes erklären der Erblasser und die Zeugen, dass der vorliegende Akt den geäusserten letzten Willen in allen Teilen entspreche, worauf dieselben mit dem Notar zur Bestätigung unterzeichnen», &, lässt sich aber mit Bestimmtheit weder entnehmen, dass die Urkunde in Gegenwart der Zeugen vom Beamten dem Erblasser vor gel e sen worden sei, noch dass der Erblasser sie vor den Z e u gen sei b s t g e -1 e sen habe und letztere diese Tatsache durch ihre Unterschrift hätten bestätigen wollen. Der Ausdruck «Ablesen?» ist zweideutig: er kann nach dem Sprachgebrauch sowohl «leise für sich herunterlesen» als «laut verlesen» bedeuten. Bei dem Mangel irgendwelcher näherer Präzisierung desselben bleiben demnach auch hier beide Möglichkeiten offen. Besteht somit keine Gewissheit dafür, dass der Erblasser die Urkunde vor den Zeugen selbst gelesen habe, sondern muss damit gerechnet werden, dass sie ihm lediglich vorgelesen worden ist, so fällt aber in Betracht, dass die Tatsache des Vorlesens nach Art. 502 das in Art. 501 aufgestellte Erfordernis der Unterschrift nicht in allen Fällen, sondern nur dann zu ersetzen vermag, wenn die Verlesung durch den Beamten erfolgt ist. Das geht aber wiederum aus der Testamentsurkunde selbst nicht hervor. Aus der Tatsache, dass der Notar im Ans chI u s s an die Erklärung des Erblassers und der Zeugen «zu deren Bestätigung» mit-. unterschrieb, lässt sich höchstens soviel schliessen, dass er beim Verlesen ebenfalls anwesend war, nicht dass es von ihm ausgegangen sei. Die Verlesung kann ebensogut durch einen der Zeugen, z. B. durch den in dieser Eigenschaft anwesenden Arzt geschehen sein. Wenn die Vorinstanz — BGE 45 II 135, S. 141 — ausführt, dass schon jener Umstand, d. h. die An wes e n bei t des Beamten bei der Verlesung für die Giltigkeit der Verfügung genügen müsse, weil die Absicht des Gesetzes, die Kontrolle der Uebereinstimmung zwischen Text der Urkunde und Willen des Erblassers zu sichern, dabei ebensogut verwirklicht werde, wie wenn der Beamte sie selbst verlesen würde, so kann dieser Auffassung nicht beigepflichtet werden. Das Vorlesen der Urkunde vermag einen Ersatz für das eigene Lesen durch den Erblasser nur zu bilden, wenn Gewähr dafür besteht, dass der Text richtig und vollständig vorgelesen wird. Offenbar von diesem Gesichtspunkte hat denn auch das Gesetz den Urkundsbeamten damit betraut, nicht nur weil er als Verfasser der Urkunde diese besser zu entziffern vermag, sondern auch weil er überhaupt kraft seiner amtlichen Stellung erhöhte Garantien dafür bietet, dass beim Vorlesen korrekt verfahren wird. Es ist aber ohne weiteres klar, dass das blosse Anhören ihm, namentlich wenn es sich etwa um einlängeres Schriftstück mit vielen Zahlen handelt, nicht die nämliche Kontrolle zu verschaffen vermag wie das eigene Verfolgen der Schriftzüge. Würde das Gesetz auf dieses Erfordernis kein entscheidendes Gewicht legen und es nicht als wesentlich betrachten, so wäre auch nicht verständlich, weshalb es zweimal darauf hinwiese, indem es nicht nur in Abs. 1 des Art. 502 erklärt, dass «der Beamte die Verfügung vorzulesen habe», sondern in Abs. 2 auch noch ausdrücklich die Bestätigung dieser Tatsache (Vorlesung durch den" Beamten) seitens der Zeugen verlangt. Da die Bestreitung der Formgiltigkeit der Verfügung nach Art. 502 somit schon aus diesem Grunde geschützt werden muss, braucht das Zutreffen der weiteren Formmängel, die der Kläger geltend macht, nicht untersucht zu werden.