BGE 45 II 487

Das BundesgericM zieM in Erwägung:

Nach Art. 314 Abs. 1 ZGB ist die Vaterschaft zu vermuten, wenn der Beklagte nachweisbar in der Zeit vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der Geburt des Kindes der Mutter beigewohnt hat. Hätte der Beklagte im vorliegenden Falle zugestanden, mit der Klägerin 1 während jener Frist geschlechtlich verkehrt zu haben, so müsste demnach die Klage schon auf Grund dieses Geständnisses gutgeheissen werden, sofern es nicht dem Beklagten andererseits gelungen sein sollte, die daraus folgende Vermutung durch den Nachweis von Tatsachen im Sinne von Abs. 2 der nämlichen Gesetzesvorschrift zu entkräften oder darzutun, dass die Klägerin um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel führte (Art. 315 ebenda). Mit der Anforderung, dass der Beklagte der Mutter «beigewohnt» haben müsse, verlangt das Gesetz von der Vaterschaftsklägerin nur den Nachweis des Geschlechtsverkehrs binnen des kritischen Zeitraums. Die Behauptung, dass der an sich zugegebene oder festgestellte Verkehr nicht zur Konzeption habe führen können, stellt sich als Einrede nach Abs. 2 des Art. 314 dar, deren Beweis dem Beklagten obliegt. Sie wird überdies nur in den seltenen Fällen Erfolg haben können, wo etwa durch ärztliches Gutachten die Zeugungsunfähigkeit des Beklagten mit Sicherheit festgestellt werden kann. Die blosse Berufung auf die Verwendung von Schutzmitteln zur Verhütung der Empfängnis reicht dazu, wie schon wiederholt entschieden wurde, nicht aus.

Nun vermag aber im heutigen Falle das Geständnis des Beklagten allein die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 ZGB deshalb noch nicht herzustellen, weil es nur dahin geht, dass er mit der Klägerin nach dem 25. August 1917 — BGE 45 II 487, S. 492 — geschlechtlich verkehrt habe, was bei dem geringen Abstand dieses Tages vom Ende der gesetzlichen Frist die Möglichkeit offen lässt, dass der Umgang auch erst nach Ablauf der letzteren stattgefunden haben könnte. Offenbar zum Teil geshalb hat sich denn auch die Vorinstanz damit nicht begnügt und der Klägerin dafür, dass jenes nicht der Fall sei, sondern er noch in die kritische Zeit falle, den Ergänzungseid auferlegt. Auch dieser erbringt indessen, so wie er geschworen wurde, den gesetzlichen Beweis noch nicht, weil der Vorinstanz bei Berechnung des in Betracht kommenden Zeitraums ein Versehen unterlaufen ist. Aus der Fassung des Gesetzes, welches die Beiwohnung in der Zeit vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der Geburt verlangt, ergibt sich ohne weiteres, dass dabei entgegen der Berechnungsweise, von der offenbar die Vorinstanz ausgegangen ist, der Tag der Geburt selbst nicht mitgezählt werden darf. Zweifelhaft kann nur sein, wie die Worte «vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage» zu verstehen seien, ob es noch genüge, wenn am hundertachtzigsten Tage ein Geschlechtsverkehr zwischen der Klägerin und dem Beklagten erfolgt ist, sodass die gesetzliche Konzeptionszeit 121 Tage umfassen würde, oder ob die Frist mit dem Ende des 181. Tages als abgelaufen zu betrachten ist. Diese Frage ist indessen unbedenklich im ersteren der Klage günstigeren Sinne zu lösen. Nicht nur entspricht es dem Sprachgebrauch, da, wo eine Frist unter Bezeichnung des Anfangs- und Endtages angegeben wird, diese beiden Tage mitzurechnen. Entscheidend fällt namentlich auch in Betracht, wie in Art. 254, 255 ZGB die Anfechtung der Ehelichkeit während der Ehe geborener Kinder geordnet ist. Wenn hier — wie nach dem Wortlaut des Gesetzes zweifellos ist — die Vermutung für die Ehelichkeit auch dann noch besteht, wenn die Ehe am hundertachtzigsten Tage vor der Geburt abgeschlossen worden war, so erscheint es gegeben, den nämlichen Grundsatz analog — BGE 45 II 487, S. 493 — auch bei der Berechnung der Frist des Art. 314 Abs. 1, anzuwenden, da der für die Konzeption in Betracht fallende Zeitraum für eheliche und uneheliche Kinder naturgemäss der nämliche sein muss. Lässt man demnach den Tag der Geburt selbst (2. März 1918) ausser Ansatz, so ergibt sich aber, auch wenn man andererseits den hundertachtzigsten Tag vor der Geburt mit in die gesetzliche Frist einrechnet, als spätestens noch von der letzteren umfasstes Datum hier der 3. und nicht der 4. oder 5. September 1917. Da die Klägerin lediglich geschworen hat, in der Zeit nach dem 25. August bis zum 5. September 1917 mit dem !Beklagten geschlechtlich verkehrt und vom 7. Mai bis 4. September 1917 mit keinem anderen Manne Umgang gehabt zu haben, bleibt demnach nach wie vor die Möglichkeit bestehen, dass der Umgang ausser die gesetzliche Frist falle, in welchem Falle die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 nicht eintreten würde und die Klage schon deshalb abzuweisen wäre. Die Sache müsste demnach an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie der Klägerin den Eid neuerdings mit entsprechend berichtigtem Inhalt abnehme, falls nicht Tatsachen dargetan sind, welche die Vaterschaft des Beklagten auch beim Nachweise des Geschlechtsverkehrs in der Zeit nach dem 25. August bis und mit dem 3. September 1917 ausgeschlossen erscheinen lassen oder doch erhebliche Zweifel an derselben im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB

erwecken.. Eine solche Entkräftung der gesetzlichen Vermutung würde dann zweifellos vorliegen, wenn das am 2. März 1918 geborene Kind damals voll oder doch annähernd voll ausgetragen gewesen wäre, da in diesem Falle nach dem erhobenen Gutachten die Konzeption spätestens Mitte Juli 1917 erfolgt sein müsste. Nun hat aber die Vorinstanz jene Tatsache (Reife bei der Geburt) als nicht nachgewiesen erklärt, weil die Aussagen der Hebamme, die darüber allein unmittelbar Aufschluss geben, wegen des beträchtlichen von der Geburt bis zur Zeqgeneinvernahme — BGE 45 II 487, S. 494 — verstrichenen Zeitraums und weil nur auf das Gedächtnis, nicht auf schriftliche Aufzeichnungen gestützt, nicht hinreichend zuverlässig erscheinen, um als Beweis gelten zu können. Da es sich dabei um eine Tatfrage handelt, ist das Bundesgericht an diese Beweiswürdigung gebunden. Mit ihr wird aber auch dem Gutachten Lardelli die Grundlage entzogen, da seine Annahmen über den Reifegrad des Kindes ausschliesslich auf den Depositionen der Hebamme über ihre Beobachtungen bei der Geburt beruhen. An dieser Sachlage vermag auch die schriftliche Erklärung der Aerztin von Wartburg nichts zu ändern; auch sie ist von der Vorinstanz nicht übersehen, aber deshalb als nicht beweisbildend bezeichnet worden, weil das Ausbleiben der Periode im Juni 1917 nicht notwendig auf Schwangerschaft deute, sondern auch andere Gründe haben könne, eine Möglichkeit, welche von der Ausstellerin des Zeugnisses selbst erwähnt wird. Gleiches gilt für die Aussage des Dr. Denzler, dass er bei der Untersuchung der Klägerin Ende Januar 1918 Schwangerschaft im achten Monate festgestellt habe. Wenn schon in diesem Zeugnis ein gewichtiges unterstützendes Indiz für die Richtigkeit der Angaben der Hebamme liegt, das die Vorinstanz wohl zu einem anderen Schlusse als dem von ihr gezogenen hätte führen können, kann doch bei dem mehr oder minder problematischen Charakter, der der Schätzung des Reifegrades des Kindes im Mutterleib stets innewohnt, darin keine Aktenwidrigkeit gesehen werden, dass mangels unbedingt zuverlässiger Beobachtungen bei der Geburt selbst die Tatsache der völligen oder doch annähernden Reife des Kindes im letzteren Zeitpunkte als nicht festgestellt erklärt worden ist.

Damit ist indessen die Frage, ob dem Beklagten die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des Art. 314 Abs. 1 gelungen sei, noch nicht erledigt. Nach der eigenen Darstellung der Klägerin hat der Beklagte erst nach dem 25. August 1917 und früher nie geschlechtlich mit — BGE 45 II 487, S. 495 — ihr verkehrt. Gesetzt also der Umgang habe am 26. August 1917 — als dem frühesten danach in Betracht fallenden Termine — stattgefunden, so wäre das am 2. März 1918 geborene Kind nur 188 Tage im Mutterleibe getragen worden. Nun ist allerdings in der Medizin anerkannt, dass auch bei einer so kurzen, Ja sogar bei einer noch kürzeren Schwangerschaftsdauer ein leb e ndes Kind zur Welt kommen kann, weshalb denn auch Art. 314 Abs. 1 ZGB den Nachweis eines nicht näher als. hundertachtzig Tage vor der Geburt liegenden Geschlechtsverkehrs zur Begründung der Vermutung der Vaterschaft genügen lässt. Andererseits steht aber die medizinische Wissenschaft auch nicht an zu erklären, dass ein solches Kind nicht lebensfähig sei, also (von Mittel der künstlichen Aufzucht in einem Brutkasten abgesehen) nicht weiterleben kann, sondern es zur Lebensfähigkeit einer Schwangerschaft von mindestens 28 bis 30 Wochen bedarf. Geburten vor der 28. Woche werden in der Medizin geradezu als Fehlgeburten, Abortus bezeichnet. Erst nach der 28. Woche beginnen die Frühgeburten (vergl. HOFFMANN Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 9. Aufl. S. 182; OLSHAUSEN zitiert bei NAGORSKY, Rechtsverhältnis des unehelichen Kindes S. 93 f.). Im vorliegenden Falle steht aber wiederum unbestritten fest, dass das als Mitklägerin auftretende Kind durchaus lebensfähig war und heute noch run Leben ist, was nach dem Gesagten ausschliesst, dass es erst am 26. August 1917 erzeugt, also nur 188 Tage oder nicht ganz 27 Wochen getragen sein könnte. Das eigene Zugeständnis der Klägerin, mit dem Beklagten erst nach dem 25. August 1917 geschlechtlich verkehrt zu haben, in Verbindung nut der ebenfalls aktenmässig feststehenden Tatsache der Geburt eines lebensfähigen Kindes am 2. März 1918 muss demnach allein schon dazu führen, nicht nur Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten zu erregen, sondern dieselbe geradezu als unmöglich erscheinen zu lassen.

Gegen die dadurch bewirkte Zerstörung der Vermutung — BGE 45 II 487, S. 496 — nach Art. 314 Abs. 1 ZGB vermag der Klägerin auch der von ihr geschworene Eid. dass sie in der Zeit vom 7. Mai bis und mit 4. September 19'17 mit keinem anderen Manne Umgang gehabt habe, nicht zu helfen. Zur Herstellung der erwähnten Vermutung war er überflüssig, weil dazu die positive Tatsache des Geschlechtsverkehrs mit dem Beklagten innert der Zeit des Art. 314 Abs. 1 genügt. Und als Gegenbeweis gegen den vom Beklagten geleisteten Beweis nach Art. 314 Abs. 2 kann er nicht in Betracht fallen, weil er hiefür nach der Natur der Tatsachen, auf welche sich der Beklagte bei der Berufung auf die letztere Vorschrift stützt, untauglich ist. Da der Vaterschaftsbeklagte seiner Beweispflicht nach Art. 314 Abs. 2 damit genügt, dass er Umstände dartut, welche erfahrungsgemäss, der Regel nach geeignet sind, Zweifel an seiner Vaterschaft zu erregen, muss der Klägerin demgegenüber allerdings vorbehalten bleiben zu beweisen, dass die fraglichen Zweifel dennoch deshalb nicht bestehen können, weil die Tatsachen, welche sie an sich hervorrufen müssten, infolge besonderer Umstände im konkreten Falle der Schlüssigkeit entbehren, wie z. B. beim festgestellten Umgang auch noch mit anderen Männern, dass die Klägerin im Zeitpunkte des letzteren bereits schwanger gewesen sei usw. In diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht die Möglichkeit eines Gegenbeweises zur Wiederherstellung der Vermutung des Art. 314 Abs. 1, durch die Klägerin wiederholt anerkannt. Die Frage, ob er nur in der erwähnten Weise d. h. durch die Berufung auf bestimmte Umstände, welche die vom .Beklagten dargetanenen Tatsachen als nicht schlüssig erscheinen lassen, geleistet werden und demgemäss auch ein allfälliger Eid der Klägerin sich nur auf das Zutreffen jener Umstände beziehen könne, oder ob dazu nach Lage des Falles auch der allgemeine Reinigungseid, mit keinem anderen Manne verkehrt zu haben, genügen könne, braucht hier nicht untersucht zu werden. Auch wenn man die Erbringung des Gegenbeweises in der letzteren Form — BGE 45 II 487, S. 497 — . nicht überhaupt. grundsatzlich ausschliessen will, kann sie jedenfalls dann nicht in Betracht fallen,wellQ. der fragliche Eid nach dem, was der Beklagte seinerseits zur Entkräftung der Vermutung des Art. 314 Abs. 1 dargetan hat, auf etwas Unmögliches gehen würde. So verhält es sich aber hier. Da nach den obigen Ausführungen ein am 2. März 1918 lebensfähig zur Welt gekommenes Kind nicht aus einem erst am 26. August 1917 erfolgten Geschlechtsverkehr stammen kann, die Klägerin aber selbst nicht behauptet, vor diesem Tage mit dem Beklagten verkehrt zu haben, folgt daraus notwendig, dass sie während der Konzeptionszeit noch mit einem anderen Manne Umgang gehabt haben m u ~ s, weil ohne solchen Geschlechtsverkehr es überhaupt nicht zur Konzeption hätte kommen können. Der der Klägerin auferlegte Eid dafür, dass sie in der Zeit vom 7. Mai bis 4. September 1917 mit keinem anderen Manne verkehrt habe, richtet sich demnach auf etwas, was nach den Folgerungen, die aus den vom Beklagten angerufenen, Zweifel an der Vaterschaft begründenden Umständen gezogen werden müssen, von vorneherein als Unmöglichkeit erscheint. Er durfte deshalb nicht abgenommen werden, wenn nicht das dem Beklagt~n durch Art. 314 Abs. 2 gewährleistete Recht auf Entkräftung der Vermutung des Abs. 1 ebenda bedeutungslos werden soll. Da die Frage, ob die vom Vaterschaftsbeklagten nachgewiesenen Tatsachen die Zweifel des Art. 314 Abs. 2 rechtfertigen und welche Folgen sich daraus hinsichtlich der Möglichkeit eines Gegenbeweises der Klägerin ergeben, eine Rechtsfrage ist, die weil vom Bundesrecht beherrscht der freien Nachprüfung des Bundesgerichts unterliegt, kann letzteres demnach auch durch die Leistung des unzulässiger Weise ' abgenommenen Eides nicht gebunden werden, und ist es bei der Beurteilung so zu halten, wie wenn derselbe überhaupt nicht vorläge.

Die Klage ist somit schon aus diesen Gründen und ohne dass es der vorhergehenden Rückweisung zur Wiederholung — BGE 45 II 487, S. 498 — des Eidesverfahrens inbezug auf den Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten innert der kritischen Zeit bedürfte, abzuweisen.