BGE 45 II 7

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Hinsichtlich der für die Zuständigkeit des Bundesgerichts massgebenden Frage der Anwendung alten oder neuen Rechtes ist davon auszugehen, dass die Kläger verlangen, es sei der Wert des Hauses nicht mit 98,000 Fr. sondern nur mit 20,000 Fr. zu den Nachlassaktiven hinzurechnen und es sei von dem Pflichtteil, der sich aus dieser Berechnung des Nachlasses ergibt, ein Vorempfang von nur 20,000 Fr. abzuziehen. Streitig ist mithin nicht nur die Ausgleichung sondern ebensosehr die Höhe des den Klägern nach Anrechnung des Vorempfanges noch zukommenden Pflichtteils; denn die Frage, wie ein Vorempfang bei der Erbteilung zu berücksichtigen sei, ist nicht nur eine solche der Ausgleichung, sondern auch der Pflichtteilsberechnung. Das Pflichtteilsrecht und folgerichtig auch die Anrechnung eines Vorempfanges auf den Pflichtteil richten sich aber nach neuem Recht, sofern der Erblasser nach dem 31. Dezember 1911 verstorben ist. — BGE 45 II 7, S. 11 — Es kann in dieser Hinsicht auf das Urteil in AS 42 II S. ff. verwiesen werden, in welchem Falle das Bundesgericht entschieden hat, dass eine einem Erben unter altem Recht gemachte Schenkung, die zu den in Art. 527 ZGB genannten Verfügungen unter Lebenden gehört, sofern der Erbfall unter neuem Recht eintrat, nach diesem zu beurteilen und sonach einzurechnen ist, selbst wenn sie nach altem Recht nicht eingerechnet werden müsste. Die Erwägungen dieses Urteils treffen auch auf den heute streitigen Vorempfang zu und können durch die abweichende Begründung des angefochtenen Urteils nicht widerlegt werden. Die Argumentation der Vorinstanz, dass es sich bei dem den Klägern gegebenen Vorempfang um ein Definitivum, also um einen abgeschlossenen Tatbestand handle, indem ihnen die Liegenschaft unter behördlicher Mitwirkung zugewiesen worden sei und ihnen dauernd verbleiben sollte, und dass daher nach dem allgemeinen Prinzip von Art. 1 SchlT z. ZGB das alte Recht massgebend sei, ist deswegen nicht stichhaltig, weil bei einem Vorempfang nur eine Vorausleistung in Frage steht, die in der Erwartung des künftigen Erbfalles gemacht worden ist, der Vorempfang sich somit nur als ein Element des Erwerbstatsbestandes darstellt, zu dessen Vollendung es noch des Erbfalles bedarf. Für die Rechtsanwendung ausschlaggebend ist aber der Zeitpunkt in dem der Tatbestand abgeschlossen wird, mithin der Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Es steht daher mit den Prinzipien des intertemporalen Rechtes nicht in Widerspruch, wenn das neue Recht darüber entscheidet, welches der Umfang des Nachlasses ist, gestützt auf den der Pflichtteil berechnet werden muss und insbesondere, ob und zu welchem Werte Vorempfänge dazu gehören. Dadurch werden die Rechtswirkungen des Vorempfanges, soweit sie für die Lebenszeit des Erblassers als Wirkungen einer Schenkung unter Lebenden in Betracht fallen, nicht alteriert. Ebenfalls nach neuem Recht beurteilt sich die Ausgleichung. Auch sie ist ein erbrechtliches Verhältnis — BGE 45 II 7, S. 12 — im Sinne von Art. 15 SchlTit.; denn die Frage, welche Liberalitäten des Erblassers zum Zwecke der Herstellung der Gleichheit unter den Erben bei der Teilung zu berücksichtigen sind, fällt in den Bereich des Erbrechts. Für die Anwendung des neuen Rechtes spricht ferner auch der Umstand, dass es hinsichtlich des Umfanges der Ausgleichungspflicht weniger weit geht, als das alte Recht, also diesem gegenüber den zur Ausgleichung verpflichtete Erben begünstigt; denn § 1898 schaffh. PGB verlangt Ausgleichung des Wertes zur Zeit des Vorempfanges, während Art. 630 ZGB nur die Ausgleichung des Wertes zur Zeit des Todes des Erblassers vorsieht; es verzichtet sonach auf den Minderwert der zwischen dem Zeitpunkte der Hingabe des Vorempfanges und dem Tode des Erblassers entsteht und belässt dem Vorempfänger diesen Minderwert definitiv, ohne ihn dafür mit der Kollationspflicht zu belasten. Dass das neue Recht die Ausgleichungspflicht erleichtert, erhellt auch aus Art. 628 ZGB; denn wenn dieser dem Erben die Wahl gibt, entweder in natura einzuwerfen oder dem Werte nach anrechnen zu lassen, so bedeutet auch dies eine Verbesserung der Rechtslage des Ausgleichungspflichtigen, indem er sich für die Naturalkollation nur entscheiden wird, wenn sie ihm günstiger ist, als die Idealkollation. Ist demnach das streitige Rechtsverhältnis nach neuem Recht zu beurteilen, so ist auf die Berufung einzutreten. (Vergl. für die Frage der Rechtsanwendung MUTZNER N.25 zu Art. 15 SchlTit.; HABICHT, Die Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse S. 698; KRETZSCHMAR, Erbrecht S. 606; KUHLENBECK Ziff. BI B zu Art. 213 EG z. BGB.)

2. — In der Sache selbst fällt in Betracht, dass nach Art. 475 ZGB Zuwendungen unter Lebenden bei der Pflichtteilsberechnung insoweit zum Vermögen des Erblassers hinzurechnen sind, als sie der Herabsetzungsklage unterliegen, dass nach Art. 527 ZGB Vorempfänge herabzusetzen sind, wenn sie nicht zur Ausgleichung gebracht — BGE 45 II 7, S. 13 — werden müssen und dass nach Art. 626 ZGB für Vorempfänge die Kollationspflicht besteht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt hat. Hieraus könnte nun geschlossen werden, dass die ausgleichspflichtigen Vorempfänge bei der Ermittlung des für die Pflichtteilsberechnung massgebenden Nachlasses nicht in Anschlag gebracht werden dürfen. Dies kann aber nicht die Meinung des Gesetzes sein. Art. 527 ZGB will keineswegs den Kreis der der Herabsetzung unterliegenden Zuwendungen unter Lebenden einschränken, sondern im Gegenteil bestimmen, dass ausser den kollationspflichtigen Vorempfängen auch die Vorempfänge, auf deren Ausgleichung der Erblasser verzichtet hat, der Herabsetzung unterworfen sein sollen, weil durch eint-' Verzichtsverfügung nach Art. 626 Abs. 2, so wenig wie durch eine andere letztwillige Verfügung, Pflichtteilsrechte beeinträchtigt werden dürfen. Die Berücksichtigung der auszugleichenden Vorempfänge bei der Ermittlung der verfügbaren Quote ergibt sich — ohne dass es einer besonderen positiven Vorschrift bedarf — schon daraus, dass der Vorempfang infolge der Ausgleichungsoperation in den Nachlass eingeworfen werden muss und folgerichtig einen Bestandteil des Vermögens im Sinne von Art. 474 Abs. 1 ZGB bildet. Hieraus folgt, dass der Vorempfang in dem Werte zum Nachlass hinzugerechnet werden muss, in dem er der Ausgleichung unterliegt und zwar ist hiefür nach Art. 630 ZGB der Wert zur Zeit des Erbganges massgebend, bezw. wenn die Sache vorher veräussert worden ist, der dafür erzielte Erlös. Durch diese gleiche Bewertung des Vorempfanges bei der Pflichtteilsberechnung sowohl, als bei der Ausgleichung vermeidet das ZGB, das sich in dieser Materie an das französische Recht anlehnt die Schwierigkeiten, die sich im Erbrecht, des Ccfr daraus ergeben, dass bei der Pflichtteilsberechnung auf den Wert zur Zeit des Todes (Art. 922 Ccfr), bei der Ausgleichung — wenigstens soweit es sich um meubles »handelt — auf den Wert zur Zeit der Zuwendung — BGE 45 II 7, S. 14 — abgestellt wird (Art. 868 Ccfr. PLANIOL, Droit Civil Bd III Nr. 2272, 3090). Die g es e t z 1ich e Pflicht der Kläger geht demnach nicht weiter als auf Anrechnung des Erlöses von 20,000 Fr. Die Kläger können auch nicht etwa für die Wertverminderung nach den Besitzregeln haftbar gemacht werden; denn abgesehen davon, dass die Beklagte aus diesem Titel keine Rechte herleitet, die Klageantwort also in dieser Hinsicht der Substanziierung ermangelt, ist auch sonst nicht einzusehen, weshalb die Kläger die Pflichten eines Besitzers dadurch verletzt haben sollten, dass sie ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Pfandgläubigerin nicht erfüllten und es zur Pfandverwertung kommen liessen.

3. — Demgegenüber erhebt sich nun aber die Frage, ob nicht die Kläger ver t rag I ich einen grösseren als den gesetzlichen Ausgleich zugesichert, sich also in dem Vertrage vom 17. August 1910 verpflichtet haben, sich 100,000 Fr. anrechnen zu lassen, auch wenn der Liegenschaftswert zur Zeit des Erbganges weniger als 98,000 Fr. betragen sollte. Eine solche Vereinbarung erscheint nicht als unzulässig. Die Ansicht der Kläger, dass notwendigerweise die Anrechnung nach den Grundsätzen des Art. 630· ZGB zu erfolgen habe, ist nur insofern zutreffend, als eine solche Vereinbarung nicht — durch Verabredung einer geringeren Einwerfung — die Pflichtteilsrechte der Miterben schmälern darf. Dem Versprechen eines Erben, mehr einzuwerfen, als er von Gesetzeswegen zur Ausgleichung zu bringen verpflichtet ist, steht jedoch sowenig etwas entgegen, als dem Verzicht auf den Ausgleichungserlass nach Art. 626 Abs. 2 ZGB (AS M II No 62), weil ja in beiden Fällen die Rechtstellung der übrigen Erben verbessert wird. Es steht den Erben zweifelsohne frei, bei der Teilung die einzelnen Nachlassgegenstände nach Belieben, also ohne Rücksicht auf den objektiven Wert, zu bewerten; folglich kann eine solche willkürliche Bewertung auch hinsichtlich eines auszugleichenden Vorempfanges stattfinden, sofern dies zu keiner Beein-· — BGE 45 II 7, S. 15 — trächtigung der Pflichtteilsansprüche der Miterben führt. Dabei handelt es sich nicht um einen — nach Art. 636 ZGB nichtigen — Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft; denn ein solcher kann nur zwischen Erben, bezw. einem Erben und Dritten abgeschlossen werden, nicht aber, wie hier, zwischen dem Erblasser und zwei Erben. Die Verbindlichkeit des Vertrages für die Kläger kann ferner ebensowenig mit der Begründung bestritten werden, dass die Verpflichtung, mehr einzuwerfen, als das Gesetz verlangt, nur in einem Erbvertrag eingegangen werden könne, der Vertrag vom 17. August 1910 aber den dafür aufgestellten Formvorschriften (Art. 512 ZGB) nicht entspreche. Gegenstand des Erbvertrages ist die Hinterlassung einer Erbschaft bezw. eines Vermächtnisses oder ein Erbverzicht bezw. Erbauskauf (Art. 494 495 ZGB), was aber hier nicht zutrifft. Dass weder ein Erbvertrag noch ein Vertrag über eine nicht angefallene Erbschaft vorliegt, ergibt sich auch daraus, dass das französische Recht, das den Erbvertrag im Sinne von Art. 494 ff. ZGB nicht kennt (ZACHARIAE-CROME Bd IV S. 3) und gleich dem ZGB Verträge über eine nicht angefallene Erbschaft als nichtig betrachtet (Art. 791, 1130 Abs. 2 1600 Ccfr) in Art. 868 Ccfr die Parteien verpflichtet, durch Vereinbarung den Wert des Vorempfanges festzusetzen und diese, für die Ausgleichung verbindliche Bewertung, dem objektiven Wert nicht zu entsprechen braucht. Die Nichtigerklärung solcher Vereinbarungen wäre aber auch ohne praktischen Erfolg, weil die Parteien in diesem Falle den nämlichen Zweck auf rechtlich unanfechtbare Weise und mit nur unbedeutender Abweichung des rechtsgeschäftlichen Inhaltes dadurch erreichen könnten, dass der Erblasser den die Zuwendung bildenden Gegenstand an die Erben verkaufen und die Kaufpreisforderung als Vorempfang erklären würden.

Dass aber im vorliegenden Falle der Parteiwille dahin ging, den Ausgleichungswert vertraglich auf 100,000 Fr. festzusetzen erhellt ohne weiteres aus dem Vertragstexte; — BGE 45 II 7, S. 16 — demi die Kläger erklären nicht das Haus zu einem unbestimmt gelassenen Werte, sondern «als Vorempfangenes 100,000 Fr.» erhalten zu haben (Ziff. 3 des Vertrages), wobei also der vereinbarte Hauswert wie ein Geldbetrag in Rechnung gestellt wird. Selbst wenn übrigens der Parteiwille aus dem Vertragsinstrument nicht so deutlich erkennbar wäre, so könnte gleichwohl nicht anders entschieden werden. Nach einem allgemein anerkannten Grundsatze des intertemporalen Rechts dürfen zur Auslegung von unter altem Recht abgeschlossenen Verträgen, insbesondere zur Erforschung des Parteiwillens, auch wenn das Rechtsverhältnis sich nach neuem Recht richtet, altrechtliche, den mutmasslichen Willen des Verfügenden ausdruckende Rechtssätze herbeigezogen werden (HA- BICHT S. 680 Anm. 1; MUTZNER N 27 zu Art. 16 SchlT). Demnach müsste im Zweifel mit Rücksicht auf den mehrerwähnten § 1898 schaffh. PGB angenommen werden, dass der Wert zur Zeit der Zuwendung angerechnet werden müsse. Diese Annahme drängt sich.. um so eher auf im Hinblick darauf, dass die Bestimmung des auszugleichenden Wertes das Resultat eines Vergleiches war. Wenn der Vater das von den Söhnen beanspruchte, von ihm aber bestrittene Muttergut mit 50,000 Fr. anerkannte, so geschah dies offenbar nur, weil die Kläger ihm mit der Wertung des Hauses, dessen Wert sie damals schon auf unter 25,000 Franken ansetzen, entgegengekommen waren. Wollte man die Bewertung des Hauses als für die Kläger unverbindlich betrachten, so könnte die Vereinbarung über das Muttergut ebenfalls nicht bestehen bleiben, weil der Vertrag als ganzes angesehen werden muss und nicht nur eine einzelne Vertragsbestimmung aufgehoben werden kann.

4. — Eine Anfechtung des Vertrages gestützt auf Art. 21, 24 OR ist verspätet, weil die einjährige Anfechtungsfrist (Art. 21 OR 31 OR) mit dem Vertragsabschluss und nicht erst mit der Eröffnung der Erbschaft zu laufen begann..