BGE 46 I 95
Regeste
Zulassung eines Arztes mit ausländischem Diplom zur Berufsausübung im Kanton Baselland. Willkür?
Sachverhalt ab Seite 95
A. - Nach § 25. des basellandschaftlichen Gesetzes über das Sanitätswesen vom 20. Februar 1865 «darf sich niemand mit Ausübung irgend eines Zweiges der Heilkunde befassen, ohne hiefür patentiert zu sein». § 26 bestimmt, dass jeder Patentierung in der Regel eine Prüfung vorausgehen müsse.» Nach § 11 «prüft der Sanitätsrat die Ärzte... und stellt denselben behufs ihrer Patentierung durch den Regierungsrat Fähigkeitszeugnisse aus.» § 29 sieht die «gänzliche Entziehung eines Patentes durch Beschluss des Regierungsrates auf Antrag des Sanitätsrates» vor, und § 106 stellt «die berufsmässige Ausübung irgend eines Zweiges der Heilkunde ohne Patent» unter Strafe. In § 5 der Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetze vom 21. Juni 1865 wurde vorgeschrieben: «Bezüglich der Prüfungen der Medizinalpersonen bleibt es im Allgemeinen bei den Bestimmungen des Reglementes vom 29. September 1857.» Dieses enthält in § 10 folgende Vorschrift: «Kantonsbürger, die in andern Staaten die gesetzliche Staatsprüfung, welche der hiesigen mindestens entsprechen muss, bestanden und sich über mehrjährige tüchtige praktische Leistungen als Medizinalpersonen ausgewiesen haben, kann der Sanitätsrat auch ohne Vornahme einer Prüfung zur Patentierung empfehlen. Ebenso kann derselbe Medizinalpersonen anderer ~an- — BGE 46 I 95, S. 96 — Staatsreeht.
lone, die ihren Beruf schon während einer Reihe von Jahren ausgeübt haben, mit Erlassung einzelner oder aller Teile der Prüfung zur Patentierung im hiesigen Kanton vorschlagen a) wenn sie Zeugnisse über genügende Studien und ein den hiesigen Staatsprüfungen entsprechendes befriedigendes Staats-Examen, sowie über vorzügliche Leistungen bei Ausübung ihres Berufes vorlegen; b) wenn der betreffende Kanton gegen hierseitige Kantonsbürger in dieser Beziehung das Gegenrecht haltet.» Im Jahre 1868 trat der Kanton Basel- Landschaft dem Konkordat über Freizügigkeit des schweizerischen Medizinalpersonals vom 22. Heumonat 1867 bei.
Am 26. Mai 1919 stellte Dr. med. Theodor Schwab aus Freiburg i. B., der in Sissach wohnt, bei den Behörden des Kantons Baselland das Gesuch, es sei ihm mit Rücksicht auf seine deutschen Befähigungsausweise, seine Familienverhältnisse und die Unsicherheit der Lage in Deutschland die Bewilligung zur Ausübung der ärztlichen Praxis in Sissach zu erteilen. Er wies darauf hin, dass seine Frau vor der Heirat Schweizerin gewesen sei und sich seit dem Ausbruch des Krieges bei ihrer Mutter 111 Sissach befinde. Der Sanitätsrat sprach sich «gemäss bisheriger Praxis und im Hinblick auf die Konsequenzen» für Ablehnung des Gesuches aus.
Der Regierungsrat verfügte jedoch am 22. Juli 1919:
" «Mit Rücksicht auf die vorliegenden ausserordentlichen Verhältnisse und im Hinblick auf die besonders guten Fachausweise wird Dr. med. Theoder Schwab, aus Freiburg i. B., in Sissach, gestützt auf § 25 des Sanitätsgesetzes ZUl Ausübung der ärztlichen Praxis im Kanton Baselland ermächtigt. Dabei hat es die Meinung, dass Dr. Schwab Wohnsitz in einer Gegend zu nehmen hat, wo zur Zeit kein Arzt niedergelassen ist.»
B. — Gegen diesen Entscheid hat der basellandschaftliche kantonale Ärzteverein am 14. November 1919 die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht — BGE 46 I 95, S. 97 — ergriffen mit dem Antrag, der Entscheid und damit die dem Rekursbeklagten erteilte Bewilligung sei aufzuheben.
In der Rekursschrift wird zunächst darauf hingewiesen, dass der Ärzteverein erst Ende September 1919 vom angefochtenen Beschlusse Kenntnis erhalten habe, da dieser nicht publiziert worden sei, und dann am 1. Oktober 1919 auf sein Verlangen einen Protokollauszug über den Entscheid bekommen habe. In Beziehung auf die Frage der Aktivlegitimation beruft sich der rekurrierende Verein auf die Praxis des Bundegerichtes (AS 28 f Nr. 58), indem er erklärt, dass er nach § 2 seiner Statuten ein Berufsverband sei, der den Zweck verfolge, die Berufsinteressen seiner Mitglieder zu wahren. Im übrigen wird zur Begründung der Beschwerde geltend gemacht: Es werde auf den bereits erwähnten Entscheid des Bundesgerichts verwiesen. § 25 des Sanitätsgesetzes habe nach der ihm in ständiger Praxis gegebenen Auslegung den Sinn, dass nur Personen, die das kantonale Examen bestanden hätten, zur ärztlichen Praxis zugelassen würden. Infolge des Beitrittes des Kantons Baselland zum Konkordat von 1867 sei das kantonale Examen weggefallen und es habe von da an nach Art. 1 des Konkordates bloss noch den Inhabern des Konkordatsdiploms die Ausübung der ärztlichen Praxis im Kanton bewilligt werden dürfen. Durch das Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals vom 19. Christmonat 1877 sei dann allerdings das eidgenössische Diplom eingeführt worden, und dieses Gesetz verbiete es den Kantonen nicht, auch andere Personen, als die Inhaber dieses Diploms zur ärztlichen Praxis zuzulassen. Allein der Kanton Baselland habe trotzdem eine solche Befugnis nicht. Das Konkordat sei nie aufgehoben worden, sondern nur tatsächlich nicht mehr zur Anwendung gekommen, weil niemand mehr sich mit dem Konkordatsdiplom habe begnügen wollen. Deshalb sei die Verpflichtung — BGE 46 I 95, S. 98 — der Konkordatskantone, nur denjenigen, die das gemeinsame Diplom erworben hätten, die Bewilligung zur Ausübung der Praxis zu erteilen, bestehen geblieben; bloss gelte jetzt als solches Diplom das eidgenössische und zudem werde ihm das Vorhandensein der in Art. 1 litt. b) bis d) des Bundesgesetzes angeführten Voraussetzungen gleichgestellt. Diese träfen im vorliegenden Falle nicht zu, da mit Deutschland ein Gegenseitigkeitsvertrag nicht bestehe. Infolgedessen müsse der Beschluss des Regierungsrates nach Art. 4 BV aufgehoben werden. Wenn aber auch die erwähnte Verpflichtung für den Kanton Baselland nicht bestünde, so habe doch § 25 des Sanitätsgesetzes durch Gewohnheitsrecht, in einer mehr als 40-jährigen feststehenden Praxis, den Sinn erhalten, dass nur den in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 aufgeführten Personen die Ausübung des ärztlichen Berufes bewilligt werden dürfe. In diesem Sinne habe sich der Sanitätsrat wiederholt, so am 17. Juli 1878 gegenüber Dr. Kunz, am 4. Oktober 1888 gegenüber G. Fath, am 10. April 1890 gegenüber Dr. Ingermann, am 9. Februar 1892 gegenüber Küttel, am 7. Juli 1899 gegenüber Dr. Bittner ausgesprochen. Mit dem angefochtenen Entscheid habe sich daher der Regierungsrat in willkürlicher Weise, unter unhaltbarer Begründung, über das geltende Recht hinweggesetzt. Er habe den Rekursbeklagten günstiger behandelt als die Schweizer Ärzte. Dadurch entstehe insofern eine ungleiche Rechtslage, als Dr. Schwab nunmehr in Deutschland und in der Schweiz seinen Beruf ausüben könne, während dies den Schweizer Ärzten nicht gestattet sei.
C. — Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde. Seinen Ausführungen ist folgendes zu entnehmen: Er habe über die Zulassung der Ärzte zur Ausübung der Praxis auf dem Kantonsgebiete zu entscheiden. Der Sanitätsrat bilde nur die vorbereitende und begutachtende Behörde, deren Beschlüsse für ihn nicht verbindlich seien. Mit dem Inkrafttreten des — BGE 46 I 95, S. 99 — Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877, insbesondere mit der Aufstellung des eidg. Prüfungsreglementes sei das Konkordat vom Jahre 1867 erloschen. Nach § 25 des Sanitätsgesetzes könne der Regierungsrat die Ausübung der ärztlichen Praxis einer Person gestatten, die ihre Befähigung durch ein Patent nachweise. Es liege in seinem Ermessen, darüber zu entscheiden, welcher Art und Herkunft das Patent sein müsse. Nun sei der Rekursbeklagte auf Grund seines vollwertigen deutschen Diploms als patentiert betrachtet und ihm daher die Bewilligung zur Ausübung der ärztlichen Praxis erteilt worden. Der Regierungsrat habe sich dabei in erster Linie von der Erwägung leiten lassen, dass im obern Kantonsteil seit einiger Zeit Mangel an Ärzten herrsche,indelIl jetzt in Gelterkinden und Umgebung, wo früher 3 und 4 Ärzte ihren Beruf ausgeübt und ihr gutes Auskommen gefunden hätten, nur noch ein Arzt tätig sei. Dazu komme, dass die Frau des Rekursbeklagten aus dem Kanton Baselland stamme und in Sissach eine Liegenschaft besitze. Infolge des Krieges hätten auch eine Menge schweizerischer Ärzte im Ausland Stellen gefunden. Der Rekursbeklagte habe über seine Befähigung und seine bisherige Tätigkeit die besten Ausweise und Empfehlungen vorgelegt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Die Beschwerde ist als rechtzeitig eingereicht anzusehen, da nicht bestritten ist, dass eine öffentliche Bekanntmachung des angefochtenen Entscheides nicht stattgefunden und der rekurrierende Verein erst am 1. Ok_er 1919 eine Ausfertigung erhalten hat, nachdem Ende September die Patentierung zur Kenntnis des Vereinsvorstandes gekommen war.
2. — Die Legitimation des Ärztevereins zur Beschwerde ist nicht angefochten worden und muss auch nach dem Entscheid i. S. Association des médecins du canton de Genève contre Genève vom 22. Juli 1902 (AS 23 I S. 240) — BGE 46 I 95, S. 100 — anerkannt werden; denn er hat sich nach § 1 seiner Statuten auf Grund des Art. 60 ZGB konstituiert und sein Zweck ist u. a. nach § 2 Ziff. 3 der Statuten die Wahrung der Interessen des ärztlichen Standes, wozu die Anfechtung von Massnahmen gehört, die — wie die Zulassung von Inhabern ausländischer Diplome zur Ausübung der ärztlichen Praxis — die berufliche Stellung seiner Mitglieder beeinträchtigen.
3. — In der Beschwerdeschrift wird zwar das Konkordat vom 22. Heumonat 1867 angerufen; aber der Rekurrent macht nicht geltend, dass er sich wegen Ver- 1etzung dieses Konkordates beschweren wolle; vielmehr wird die Beschwerde lediglich als solche aus Art. 4 BV erhoben.
Der Standpunkt des Rekurrenten, dass der Kanton Baselland auf Grund des erwähnten Konkordates verpflichtet sei, keine anderen als die in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 genannten Personen zur Ausübung der ärztlichen Praxis zuzulassen, erweist sich als unhaltbar. Der Wortlaut des Konkordates (Art. 1 Abs. 1 und Art. 9) und der dazu erlassenen Prüfungsreglemente vom 22. Heumonat 1867 (§§ 38 und 39) und 1. Februar 1870. (§ 44) führt allerdings zum Schluss, dass kein Konkordatskanton einer Person, die nicht das Konkordatsdiplom besass, ausser wenn es sich um Professoren der schweizerischen Universitäten handelte, die Ausübung des ärztlichen Berufes gestatten durfte. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz nicht allgemein beachtet wurde (vgl. BBl 1877 11 S. 881)
und vielleicht auch nur als Regel galt, die Ausnahmen zuliess, besteht heute das Konkordat nicht mehr zu Recht. Es ist zwar durch das Bundesgesetz über die Freizügigkeit des Medizinalpersonals nicht ausdrücklich aufgehoben worden und hätte vielleicht rechtlich — ganz oder teilweise — neben diesem weiter bestehen können; aber da das Bundesgesetz nunmehr ausschliesslich die Voraussetzungen für die Freizügigkeit des — BGE 46 I 95, S. 101 — Medizinalpersonals in der ganzen Schweiz regelte, so lag für ein Weiterleben des Konkordates kein Bedürfnis mehr vor, und es haben daher alle dabei beteiligten Kantone sich ausdrücklich oder stillschweigend damit einverstanden erklärt, dass es dahinfallen solle (SALIS, Bundesrecht 11 Nr. 356). Infolgedessen besteht auch eine aus Art. 1 und 9 des Konkordates abgeleitete Verpflichtung der Konkordatskantone, regelmässig nur Inhaber von Konkordatsdiplomen zur ärztlichen Praxis zuzulassen, nicht mehr, und es ist nicht einzusehen, wieso sie als Pflicht, bloss den in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 genannten Personen die Ausübung des ärztlichen Berufes zu gestatten, für die Konkordatskantone weiter bestanden haben sollte.
Dass das genannte Bundesgesetz den Kantonen nicht verbietet, anderen als den erwähnten Personen die Bewilligung zur Ausübung des ärztlichen Berufes zu erteilen, hat der Rekurrent zugegeben und ist auch stets vom Bundesrate anerkannt worden (SALIS, Bundesrecht 11 Nr. 826, 830, 834), nachdem er ursprünglich, in seiner Botschaft zum Gesetz über die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, diesem eine etwas weitergehende Bedeutung zugeschrieben hatte (BBl 1877 11 S. 874).
4. — Es kann sich nur fragen, ob nach kantonalem Rechte der Entscheid des Regierungsrates willkürlich sei und dem Art. 4 BV zuwider eine ungleiche Behandlung in sich schliesse. In der Beschwerdebeantwortung legt der Regierungsrat das Sanitätsgesetz offenbar unrichtig aus; indem er zwischen dem Patent und der Bewilligung zur Berufsausübung einen Unterschied macht und zwar in dem Sinne, dass unter dem «Patent» irgend ein Befähigungsausweis verstanden sei, der die Voraussetzung für die regierungsrätliche Bewilligung bilde. Wie sich aus den §§ 11, 26, 29 und 106 des Sanitätsgesetzes klar ergibt, versteht dieses unter dem «Patent» nichts anderes als die polizeiliche Bewilligung zur Berufsausübung, die vom Regierungsrat erteilt — BGE 46 I 95, S. 102 — wird. Nach dem Wortlaut des Sanitätsgesetzes und des kantonalen Prüfungsreglementes vom Jahre 1857 konnte allerdings, wie es scheint, ein Patent nur auf den Antrag des Sanitätsrates, sei es auf Grund eines Fähigkeitszeugnisses nach § 11 des Gesetzes, sei es nach § 10 des Prüfungsreglementes, erteilt werden, und wenn anzunehmen wäre, dass dieser Rechtszustand noch fortdauere, soweit es sich nicht um die Zulassung der in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 genannten Personen handelt, so müsste vielleicht die angefochtene Patentierung als willkürliche Gesetzesverletzung angesehen werden, da der Rekursbeklagte V nicht Kantonsbürger ist und der Sanitätsrat zudem sich für Verweigerung des Patentes ausgesprochen hat. Indessen konnte der Regierungsrat ohne Willkür davon ausgehen, dass das PrUfungsreglement vom Jahre 1857 seit dem Beitritt des Kantons zum Konkordate keine Wirksamkeit mehr besessen habe und auch seit dem Erlöschen des Konkordates nicht wieder aufgelebt sei, zumal da es offenbar seither nie mehr angewendet wurde. Ist aber für die Patentierung von Ärzten im Kanton Baselland neben dem Bundesgesetze vom Jahre 1877 nur noch das Sanitätsgesetz vom Jahre 1865 massgebend, so ist zu beachten, dass dieses eine Patentierung ohne ein vom Sanitätsrat nach einer Prüfung ausgestelltes Fähigkeitszeugnis nicht vollständig ausschliesst, sondern in Ausnahmefällen zulässt, also dem Regierungsrat die Befugnis gibt, ausnahmsweise ein ärztliches Patent zu gewähren, obwohl die ordentliche gesetzliche Voraussetzung nicht vorhanden ist. Hieraus kann ohne Willkür geschlossen werden, dass der Regierungrat befugt sei, untern besondern Umständen auch andern als den in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 genannten Personen die Bewilligung zur Ausübung des ärztlichen Berufes zu erteilen. Der Umstand, dass der Kanton Baselland nach dem Erlöschen des Konkordates und dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes keine neue — BGE 46 I 95, S. 103 — Verordnung über die Voraussetzungen der Zulassung zur ärztlichen Praxis im Kantonsgebiete, insbesondere kein neues kantonales Prüfungsreglement erlassen hat, spricht allerdings dafür, dass er von der Freiheit, solche anderen Personen zur ärztlichen Praxis zuzulassen, keinen Gebrauch habe machen wollen. Allein es handelt sich dabei nicht um einen Schluss, der sich ohne weiteres so klar und zwingend aus der Rechtslage ergäbe, dass der gegenteilige Standpunkt des Regierungsrates als willkürlich angesehen werden müsste. Die Annahme, dass diesem das Sanitätsgesetz auch ohne nähere Ausführung durch eine Verordnung eine gewisse ausnahmsweise Befugnis zur Erteilung von Arztpatenten in Fällen, wo die ordentlichen gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorhanden sind, gewähren wolle, erscheint nicht als unmöglich. Sie wird auch durch die vom Rekurrenten erwähnte Praxis des Sanitätsrates nicht ausgeschlossen. Diese mag einen Fingerzeig für die Auslegung des Sanitätsgesetzes geben; wenn ihr aber eine schlechthin massgebende Bedeutung, gleich einem Gewohnheitsrecht, nicht beigemessen wird, so lässt sich hierin keine Willkür erblicken. Eine Praxis kann sich ändern und hat nicht dieselbe Autorität wie das geschriebene Recht. Zudem steht der Sanitätsrat nach den §§ 1 und 9 des Sanitätsgesetzes unter der Oberaufsicht des Regierungsrates, so dass nicht er, sondern dieser die oberste zur Auslegung und Anwendung des Sanitätsgesetzes berufene Verwaltungsbehörde ist. Übrigens lässt sich die Praxis des Sanitätsrates auch so auslegen, dass sie nur die Regel bestätige und Ausnahmen nicht ausschliesse. Keiner der vom Rekurrenten angefühlten Präzedenzfälle stimmt mit dem vorliegenden völlig überein.
J. — Kann somit der Regierungsrat ohne Willkür ausnahmsweise auch andern als den in Art. 1 des Bundesgesetzes vom Jahre 1877 genannten Personen ein Arztpatent erteilen, so ist es vom Standpunkt des Art. 4 BV aus nicht anfechtbar, dass er es dem Rekursbeklagten — BGE 46 I 95, S. 104 — gewährt hat. Da sich dieser unbestrittenermassen über seine Befähigung genügend ausgewiesen hat, so durfte der Regierungsrat im vorliegenden Fall insbesondere deshalb eine Ausnahme machen, weil nach seiner unangefochtenen Annahme im obern Kantonsteil Mangel an Arzten bestand und das Interesse dieser Landesgegend an genügender Versorgung mit solchen offenbar mehr Gewicht besass als der Grundsatz der ausschliesslichen Zulassung der in Art. 1 des Bundesgesetzes vom Jahre 1877 genannten Personen, soweit er lediglich nach litt. c dieser Bestimmung den Zweck hat, die ausländische Konkurrenz so lange fernzuhalten, als nicht das Ausland auch die Inhaber des eidgenössischen Diploms zur Berufsausübung zulässt. ' Allerdings erhält der Rekursbeklagte durch den angefochtenen Entscheid eine günstigere Stellung als die in Baselland den Arztberuf ausübenden Inhaber des eidgenössischen Diploms, indem er nunmehr in Deutschland und in Baselland als Arzt tätig sein kann; allein für das Gebiet des Kantons Baselland entsteht dadurch keine unhaltbare verschiedene Behandlung, und deshalb liegt eine Verletzung des Art. 4 BV nicht vor.
Auf den schon erwähnten Entscheid des Bundesgerichtes i. S. Association des médecins du canton de Genève contre Genève kann sich der Rekurrent für seinen gegenteiligen Standpunkt nicht berufen; denn in diesem Entscheide wurde die Bewilligung der Berufsausübung, die einem ausländischen Arzte erteilt worden war, auf Grund der besondern Bestimmungen des Genfer Gesetzes vom 29. Mai 1895 aufgehoben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Vgl. auch Nr. 21. — Voir aussi no 21.