BGE 46 II 213

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Obwohl die Vorinstanz nicht über alle zwischen den Parteien streitigen Punkte entschieden hat, ist dennoch auf die Berufung einzutreten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass als Haupturteile auch solche Entscheidungen zu betrachten seien, die nur über einen Teil der zunächst mit einer Klage geltend gemachten Rechtsbegehren erkennen, sofern im Laufe des Prozesses die verbleibenden Fragen in ein besonderes Verfahren"verwiesen und nicht bloss einer Ergänzung des nämlichen Verfahrens vorbehalten werden (AS 30 II S. 458). Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Falle unzweifelhaft zu.

2. -- In der Sache selbst sind die Parteien darüber einig, dass für die Frage ihrer Erbberechtigung grundsätzlich das vom Erblasser hinterlassene Testament massgebend ist, und die bei den Akten liegende Kopie dieses Testamentes dem Original entspricht. Mit Recht werden sodann auch die Ausführungen der Vorinstanzen hinsichtlich der internationalen und der inte temporalen Rechtsanwendung nicht mehr angefochten. Nach dem schweizerisch-italienischen Niederlassungsvertrag vom 22 Juli- 1868 in Verbindung mit Art. 28 BG N. u. A. kommt für die — BGE 46 II 213, S. 219 — erbrechtlichen Verhältnisse, die sich aus dem Tode des Erblassers ergeben haben, das schweizerische Heimatrecht des Testators zur Anwendung. Als Heimatrecht Bosios ist aber, da er nach dem 1. Januar 1912 gestorben ist, für die im Streit liegenden Verhältnisse, also insbesondere für die Auslegung des Testamentes, für das Verhältnis von gesetzlichen und testamentarischen Erbrecht und für die Frage der Pflichtteilsverletzung gemäss Art. 15 und 16 Abs. 3 SchlT z. ZGB das Zivilgesetzbuch, und nur soweit es das kantonale Recht vorbehält, dieses letztere massgebend.

3. — Streitig ist dagegen, welche Auslegung dem letzten Willen des Erblassers gerecht wird. Die Vorinstanz ist bei ihrer Interpretation des Testamentes zu einem anderen Resultat gekommen als das Bezirksgericht, weil sie das «intendo», in der Einleitung der letztwilligen Verfügung nicht wie die erste Instanz mit «ich will», sondern mit «ich fasse auf, ich begreife» übersetzt. Sie schliesst daraus, der Erblasser habe bei der Errichtung des Testamentes zwar «angenommen», er könne nur innerhalb der Schranken des graubündnerischen Rechtes verfügen, er habe aber keineswegs den Willen ausgedrückt, innerhalb dieser Schranken zu bleiben. Vielmehr sei aus dem übrigen Inhalt des Testamentes, namentlich aus der Tatsache, dass eine positive Bestimmung zu Gunsten der Kläger fehle zu schliessen, sein Wille sei auf grösstmögliche Begünstigung der Beklagten im Rahmen der j ewe i 1 i gen Gesetzgebung gerichtet gewesen.

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden: Zunächst scheint es sehr fraglich, ob das «intendo» im vorliegenden Falle wirklich die Bedeutung hat, die ihm das Kantonsgericht gibt. Die Beklagte selber hat es mit «ich will» übersetzt, ebenso das polyglotte Institut, und auch die von der Beklagten eingereichten italienischen Gutachten kann die Vorinstanz nicht für ihre Uebersetzung anrufen. Dazu kommt dass der Erblasser, und sein Sprachgebrauch ist massgebend, noch zweimal im — BGE 46 II 213, S. 220 — Testament das «intendo» in Zusammenhängen verwendet hat, die es unzweifelhaft als Willenserklärung erscheinen lassen. Nach der Ansicht des Kantonsgerichtes hätte er also in der wenig umfangreichen Testamentsurkunde den Ausdruck in zwei gänzlich verschiedenen Bedeutungen gebraucht.

Die Frage, ob der Erblasser mit dem «intendo» eine Ansichts- oder eine Willensäusserung wiedergeben wollte, hat aber überhaupt für die Auslegung des Testamentes keine entscheidende Bedeutung. Mag es im einen oder anderen Sinne aufgefasst werden, so ergibt sich, wenn man die letztwillige Verfügung im Zusammenhange betrachtet, dass der Erblasser im Rahmen der bündnerischen Pflichtteilsnormen verfügen wollte. Nachdem er in seinem Testament zunächst festgestellt hat, was nach graubündnerischem Recht als «proprietà libera» in Betracht komme «nachdem er diese freie Quote sogar in Bruchteilen der verschiedenen Vermögenskategorien des Errungenen und des Ererbten fixiert hat, fährt er fort: «darüber verfüge ich» (ne dispongo) und weist dann nach Aussetzung einiger Legate die ganze «proprietà libera» der Beklagten zu. Damit ist klar und deutlich gesagt, dass die Beklagte gerade soviel erhalten sollte, als ihr nach bündnerischem Recht damals zugewendet werden konnte.

Zu Unrecht macht die Beklagte demgegenüber geltend, diese Auslegung klammere sich in unzulässiger Weise an den Wortlaut an, und ziehe Sinn und Geist der Verfügung zu wenig in Betracht. Es ist allerdings richtig dass bei der J Auslegung von Testamenten nicht einzig auf den Wortlaut abgestellt werden darf, dass vielmehr die Verhältnisse berücksichtigt werden müssen, unter denen sie zustande gekommen sind. Allein auch wenn man im vorliegenden Fall die von der Beklagten angeführten Verhältnisse in Betracht zieht, wenn man beachtet, dass der Erblasser zu seiner Frau offenbar eine grosse Zuneigung hegte, und dass er tatsächlich in seiner Verfügung bis an die Grenzen — BGE 46 II 213, S. 221 — der für ihn zur Zeit der Errichtung geltenden Pflichtteilsbestimmungen gegangen ist, so vermag dies doch nicht der in das Testament zu Gunsten der Beklagten aufgenommenen Willenserklärung einen anderen, weiteren Sinn zu geben.

Die Beklagte und die Vorinstanzen lassen vollkommen ausser acht die bestimmte, konkrete Form der Verfügung des Erblassers. Er hat seiner Frau nicht zugewendet «so viel als mir möglich ist», er hat die übrigen Erben nicht allgemein» auf den Pflichtteil gesetzt», er hat also nicht eine Form gewählt, bei der man sich fragen könnte, ob sie nicht auch verände te Verhältnisse mitumfasse und dafür eine Willenserklärung enthalte (wie in AS 45 II 20). Vielmehr hat er der Beklagten genau bestimmte Bruchteile bestimmter Kategorien seines Nachlasses zugewiesen, sich also derart eng an die damals für ihn geltende Rechtsgrundlage gehalten, dass es unmöglich ist, darin auch für eine andere Grundlage eine Willenserklärung zu finden. M. a. W. es ist nicht zu ersehen, ob Bosio, so wie er ihr alles, was ihm nach graubündnerischem Recht möglich war, zuwandte, seiner Frau auch noch mehr und alles, was das ZGB weiter in seine Verfügungsbefugnis einbezog, vermachen wollte.

Uebrigens hätte er ja Gelegenheit und Veranlassung gehabt nach Inkrafttreten des ZGB oder schon vorher sein Testament dem neuen Recht anzupassen. Aus dem Gutachten Calonder musste er schon 1910 mit aller Deutlichkeit ersehen, dass für 1912 eine Erweiterung der Verfügungsfreiheit bevorstehe. Trotzdem liess er es bei der einmal gewählten Formulierung bewenden. Dieses Verhalten legt den Schluss nahe, dass er die Zuwendung an seine Frau von 1/5 des Ererbten, von ½ des Errungenen und der Nutzniessung am Rest als genügend betrachtete. Sollte er aber, wie die Vorinstanz vermutet, beim Inkrafttreten des ZGB nicht mehr entschlussfähig genug gewesen sein, um das Testament noch zu ändern, so könnte auch das nur zu Ungunsten der Beklagten in — BGE 46 II 213, S. 222 — Betracht fallen, weil es dann eben an einem in gesetzlicher Form zum Ausdruck gebrachten Abänderungswillen fehlen würde. Unerheblich, weil rechtsirrtümlich, wäre endlich auch, wenn der Erblasser angenommen hätte, sein Testament werde durch das Inkrafttreten des neuen Rechtes automatisch zu Gunsten der Beklagten erweitert.

4. — Nach dem Gesagten erbt die Beklagte ex testamento ½ der Errungenschaft und 1/.. des Ererbten, davon kommen in Abzug die verschiedenen Legate, wogegen die Beklagte unbestrittenermassen an den verbleibenden 4/5 des Ererbten und an der andern Hälfte der Errungenschaft noch die Nutzniessung beanspruchen kann. Für den Fall dass das Testament in diesem Sinne ausgelegt werde, hat sie nun aber beantragt, sie sei für den Rest neben den Geschwisterstämmen als gesetzliche Erbin im Sinne des Art. 462 Abs. 2 ZGB zu erklären. Dabei kann die sich auf Art. 481 Abs. 2 ZGB berufen, wonach der Teil, über den der Erblasser nicht verfüat. 5 hat, an die gesetzlichen Erben fällt. Zu diesen gesetzlichen Erben gehört seit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes aber auch die Beklagte. Allein dieser Art. 481 Abs. 2 gilt nur dann zu Gunsten aller gesetzlichen Erben, wenn nicht der Erblasser im Rahmen seiner Verfügungsfreiheit anders verfügt. Auch wenn man daher nicht soweit gehen will (wie HERzFELDER bei STAUDINGER N. 1 der Vorbemerkungen zu den §§ 2088-2090, OLG 2 S. 114; HamLE, in Das Recht 1904 S. 370), darin, dass der Erblasser einem gesetzlichen Erben in seinem Testament einen Teil des Nachlasses zugewendet hat, stets einen Ausschluss vom gesetzlichen Erbrecht am übrigen Nachlass zu sehen, so steht es doch zweifellos dem Erblasser frei, in diesem Sinne das Erbrecht eines gesetzlichen Erben im Testament zu beschränken (KiPP § 46 N. 1 Anm. 2; TuoR N. 8) und es ist Sache der Auslegung, festzustellen, ob diese Beschränkung dem Willen des Erblassers entspricht.

Dabei ist für den vorliegenden Fall wiederum entscheidend — BGE 46 II 213, S. 223 — die klare, bestimmte Umschreibung, die der Erblasser dem Erbanspruch der Beklagten im Testament gegeben hat. Er begnügt sich nicht damit, auf das bündnerische Recht zu verweisen, sondern fixiert ganz genau die Bruchteile, die die Beklagte erhalten solle, und zwar setzt er ausdrücklich fest die Bruchteile, die sie vom Ererbten und von der Errungenschaft erben solle. Allerdings entstand seine Verfügung unter dem Zwang der damals für ihn geltender Pflichtteilsnormen. Allein anderseits lag ihr, wie sich aus der ganzen vorsorglichen Art der Testamentsformulierung ergibt, offensichtlich auch die Absicht zu Grunde, den Erbanspruch der Beklagten gegenüber demjenigen der andern Erben genau zu begrenzen. Geht man aber hievon aus, so würde es dem Willen des Erblassers nicht entsprechen, wenn der Beklagten ausser den ihr zugewiesenen Quoten noch etwas weiteres vom Nachlass zukommen sollte.

5. — Bei dieser Auslegung des Testamentes erhebt sich die Frage, ob nicht dadurch der Pflichtteil, den das neue Recht der Beklagten garantiert, verletzt wird. Hierüber kann jedoch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, weil nicht feststeht, in welchem Verhältnis errungenes und ererbtes Vermögen des Erblassers zu einander stehen.

6. — Wie vor kantonaler Instanz so auch vor Bundesgericht haben sodann die Kläger die Bestimmungen des Testamentes angefochten, die die Berechnung der Nachlassaktiven betreffen. Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass der Erblasser nach Art. 608 ZGB zur Aufstellung von Teilungsvorschriften berechtigt war. Eine Anfechtung dieser Bestimmungen würde voraussetzen, dass darunter Zuwendungen versteckt sind, welche seine Verfügungsfreiheit den Klägern gegenüber überschreiten. Derartige Zuwendungen könnten die Kläger mit der Herabsetzungsklage angreifen. Nun hat allerdings die Beklagte durch die Nichtergreifung der Berufung anerkannt, dass den Klägern gemäss Art. 84 graub. EG z. — BGE 46 II 213, S. 224 — ZGB ein Pflichtteil im Betrage von % ihres gesetzlichen Erbanspruches zusteht. Zu Gunsten der Beklagten enthält jedoch das Testament nur die Bestimmung hinsichtlich des Anrechnungswertes des Mobiliars, der Stalleinrichtung etc. Dass hieraus eine Verletzung ihres Pflichtteiles resultiere, haben aber die Kläger selber nicht behauptet. Ihre Ausführungen richten sich vielmehr im wesentlichen dagegen, dass Inventar und Kontokorrentbuch des Erblassers auch für die Berechnung seiner Beteiligung an den erwähnten Gesellschaften massgebend sein sollen. Allein auch wenn man annehmen wollte, dass die im Inventar und Kontokorrent aufgeführten Beträge den wirklichen Guthaben des Testators an seine Mitgesellschafter nicht entsprechen, könnte hierin doch nur eine Zuwendung an die Gesellschafter gefunden werden. Nur in einem Prozess, in dem auch die Gesellschafter beteiligt sind, könnte daher über die Frage der Herabsetzung dieser Zuwendungen entschieden werden.

Aus dem gleichen Grunde ist nicht auf die Behauptung der Kläger einzutreten, die Verweisung des Elblassers auf die für den Fall des Hinschiedes eines Gesellschafters aufgestellten Bestimmungen der Gesellschaftsverträge sei ungültig, weil diese Verträge nicht in den für Verffigungen von Todeswegen vorgeschriebenen Formen errichtet worden seien. Auch in dieser Hinsicht sind allein die Gesellschafter und auf keinen Fall die Beklagte passiv legitimirt.

7. — Das Kantonsgericht hat in seinem Urteil bereits darauf hingewiesen, dass im zweiten, rechnerischen Verfahren auch eine güterrechtliche Auseinandersetzung stattfinden müsse. Diese güterrechtliche Auseinandersetzung hat, wie die Kläger mit Recht geltend machen, der .\'achlas;feststellung voranzugehen, weil nur sie die Feststellung erlaubt, was überhaupt zum Nachlass des Testators gehört.

S. — In letzter Linie macht sodann die Berufung geltend, die Vorinstanz habe die Anträge der Kläger bezüglich — BGE 46 II 213, S. 225 — Sicherstellung der im zweiten Verfahren vorzunehmenden Nachlassfeststellung nicht berücksichtigt, ferner sei die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten laut der der Beklagten vorläufig monatlich die Summe von 5000 :f aus dem Nachlass bezahlt werden müsse, ungerechtfertigt. Dabei übersehen die Kläger, dass es sich hier um die Bemängelung vorsorglicher Massnahmen handelt, deren Ueberprüfung dem Bundesgericht nach Art. 58 OG nicht gestattet ist (AS 40 11 S.106). Auch auf diesen Punkt kann daher nicht eingetreten werden.