BGE 46 II 322

Considérant en droit:

La plupart des questions soulevées dans le présent procès échappent à la compétence du Tribunal fédéral. D'après l'art. 15 Tit. fin. CCS la succession d'une personne décédée avant l'entrée en vigueur du Code est régie, même postérieurement, par la loi ancienne. Le Tribunal fédéral ne saurait donc revoir l'interprétation que l'instance cantonale a donnée des dispositions de dernières. volontés de Jean Leclere, décédé en 1884, ni par conséquent rechercher si l'on se trouve en présence d'une substitution fidéicommissaire, d'un legs d'usufruit, d'une institution d'héritier avec charge; il doit tenir pour constant, d'après l'arrêt cantonal, qu'il s'agit d'une fondation valablement constituée en vertu du droit fribourgeois. Il ne peut pas davantage examiner la validité et la portée de la transaction conclue en 1884, puisqu'elle avait pour objet des rapports juridiques relevant du droit cantonal (RO 21 p. 219). Enfin la fondation ayant été instituée avant l'entrée en vigueur du CCS, c'est à l'instance cantonale exclusivement qu'il appartenait de déterminer la nature et l'étendue des droits que cette fondation conférait aux demandeurs d'après l'intention du fondateur et, s'agissant ainsi d'un jugement rendu en application du droit cantonal, la question de savoir si, en admettant l'existence d'une fondation en faveur des demandeurs, le tribunal a adopté un point de vue qui n'avait pas même été indiqué en procédure, est naturellement soustraite au pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral.

Il reste toutefois à rechercher à la lumière des règles édictées en cette matière par le droit fédéral si la fondation Leclerc a conservé l'existence juridique qu'elle avait acquise sous l'emprise du droit fribourgeois. Sur ce point, l'art. 7 Tit. fin. CCS pose le principe du maintien de la personnalite — BGE 46 II 322, S. 326 — des fondations valablement constituées en vertu du droit ancien, mais ajoute qu'elles doivent se faire inscrire dans les 5 ans dès l'entrée en vigueur du ces — même si la loi ancienne ne prévoyait pas cette formalité — et que, à ce défaut elles perdent leur qualité de personnes morales. Cette exigence n'est formulée, il est vrai, qu'à l'égard des fondations «dont la loi nouvelle subordonne la constitution à une inscription dans un registre publie», elle ne s'applique donc pas aux fondations de famille qui. d'après l'art. 52 al. 2 CCS, sont dispensées de se faire inscrire. Mais la fondation Leclerc n'est pas une «fondation de famille» au sens de cette disposition. Sans doute momentanément ses revenus doivent servir à l'assistance de parents du fondateur, mais ensuite (c'est-à-dire après l'extinction de 4 générations de collatéraux du fondateur) ils seront consacrés aux pauvres de la commune d'Avry-. devant-Pont ou à un orphelinat communal. Il ne s'agit pas de deux fondations successives dont la première serait une fondation de famille. L'organisation est la même dès le début. Dès le début aussi les capitaux appartiennent à la fondation de bienfaisance publique qui en répartit simplement les revenus aux membres de la famille Leeiere. On se trouve donc en présence d'une fondation mixte avec deux buts, deux catégories de destinataires successifs et la dispense d'inscription édictée en faveur des fondations de famille proprement dites ne saurait être étendue à une fondation qui profite temporairement aux parents du fondateur mais dont l'objet durable est d'intérêt public (v. HAFTER, Note 4 sur art. 87 CCS et EGGER. Commentaire, p. 243).

Bien que la défenderesse ne se soit pas prévalue du défaut d'inseription de la fondation Leclerc, le Tribunal fédéral doit nécessairément tenir compte de cette circonstance pour apprécier le bien fondé, en droit fédéral, des conclusions de la demande, car l'existence de la fondation est une condition indispensable du succes de l'action dirigée contre elle et doit done être prouvée par la — BGE 46 II 322, S. 327 — partie demanderesse (cf. arrêt du 19 mai 1920 dans la cause Legato Eini-Giudici contre Attilio Guidici, consid. 2). En l'espèce, il est vrai, le procès a été intenté contre la commune et non contre la fondation et quoique, dans le dispositif de l'arrêt, l'instance cantonale ait condamné Ja commune envers les demandeurs «en qualité d'héritière de Jean Leclerc et en tant qu'elle agit au nom de la fondation Leclerc», il résulte très nettement des considérants de l'arrêt que la commune n'est ni héritière de Leclerc, ni représentante de la fondation (dont l'administration a été confiée successivement à d'autres personnes et appartient — ainsi que le constate l'arrêt lui-même — aujourd'hui à la Banque de l'Etat de Fribourg). Si les demandeurs ont ouvert action à la commune c'est que celle-ci, en sa qualité de représentante des pauvres d'Avry qui, après les membres de la famille Leclerc, doivent bénéficier des revenus de la fondation, contestait que les demandeurs eussent encore des droits à ces revenus. La contestation se déroulait donc entre deux groupes de bénéficiaires successifs ayant des intérêts opposés el l'action ne pouvait tendre à autre chose qu'à faire constater par le juge lequel de ces deux groupes doit recevoir les prestations du tiers débiteur, soit, de la fondation. Mais il n'en reste pas moins que cette constatation presd.ppose l'existence d'une dette de ce tiers; par conséquent l'extinction de la personnalité de la fondation en vertu de l'art. 7 al. 2 est un élément essentiel de la cause dont il ne saurait être fait abstraction.

Quand à ses conséquences, il y a lieu de distinguer suivant que les revenus auxquels prétendent les demandeurs sont antérieurs ou postérieurs au le janvier 1917. Pour ceux qui sont postérieurs à cette date, la demande ne peut naturellement pas être admise puisque, faute d'inscription dans les ans dès l'entrée en vigueur du CCS, la fondation a perdu sa personnalité juridique le 31 décembre 1916, que par conséquent des obligations n'ont plus pu prendre naissance à sa charge à partir de ce — BGE 46 II 322, S. 328 — moment et que, d'autre part, les demandeurs n'ont jamais allégué que la commune fût leur débitrice comme ayant recueilli la fortune de la personne morale ainsi dissoute (art. 57 CCS); la question de savoir quelles sont à ce point de vue les obligations de la commune (art. 57 al. 2) n'a jamais fait l'objet du présent procès et demeure donc entièrement réservée.

Par contre le fait que la fondation s'est trouvée dissoute de par la loi le 1er janvier 1917 n'a naturellement pas eu pour effet d'éteindre les obligations qui ont pris naissance à sa charge antérieurement. La fondation dissoute dont la liquidation a lieu (art. 58 CCS) conformément aux règles applicables aux sociétés coopératives continue, comme ces dernières (v. FICK, Note 2 sur art. 709 CO; cf. § 49 al. 2 BGB), a exister pendant la période de liquidation dans la mesure qu'exige le but de la liquidation, c'està-dire qu'elle reste sujet passif des obligations contractées antérieurement et que par conséquent sa fortune n'est dévolue conformément à l'art. 57 CCS qu'après paiement de ses dettes (v. EGGER, Note2etHAFTER, Note 7 sur art. 58). Ainsi donc, pour autant que les créances constatées en faveur des demandeurs par l'instance cantonale se rapportent à la période antérieure au 1er janvier 1917. elles subsistent contre la fondation malgré que celle-ci ait perdu pour l'avenir sa personnalité juridique, faute de s'être fait inscrire, et l'arrêt cantonal doit être confirmé dans cette mesure.