BGE 47 II 129

Das BlH!desgerichl zieht in Erwägung:

1. — Die Anwendbarkeit des Art. 154 ZGB auf die von ihr ein gebrachten Wertpapiere wird vonder Klägerin bestritten, weil es sich um Objekte handle, die gemäss Art. 201 Abs. 3 ZGB in das Eigentum des Beklagten übergegangen seien. Angenommen diese letztere Prämisse treffe zu, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht zu dieser Frage, ob in das Eigentum des Ehemannes übergegangenes Frauengut der Norm des Art. 154 entzogen sei, noch nicht Stellung genommen hat. In dem von der Vorinstanz angeführten Prozess Conrad gegen Conrad (AS 41 II 332) handelte es sich um die Zugehörigkeit des Mehrerlöses aus im Eigentum der Frau verbliebenem Weibergut und in dem vom Obergericht weiter zitierten Falle (AS 40 11 172), wo eine Vereinigung des Frauenguts in der Hand des Mannes stattgefunden hatte, waren die Parteien über die Rückgabe in natura einig. Dagegen hat das Bundesgericht in beiden Fällen grundsätzlich festgestellt, dass Sinn und Zweck des Art. 154 dahin gehen, für den Fall der Scheidung soweit als möglich die ökonomischen Verhältnisse der Gatten vor Abschluss der Ehe wiederherzustellen und die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe ex tunc dahinfallen zu lassen. An dieser — BGE 47 II 129, S. 132 — Auffassung ist festzuhalten. Sie entspricht dem klaren Wortlaut des Artikels, wonach für das Auseinanderfallen der Vermögen der Güterstand schlechthin unmassgeblich sein soll. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass Art. 154 nicht unterscheidet zwischen den einzelnen Güterständen und ihren einzelnen güterrechtlichen Wirkungen. Seine Anwendbarkeit fällt daher insbesondere auch da nicht dahin, wo zufolge Güterrechts Veränderungen im Eigentum am eingebrachten Gut eingetreten sind. Es ist unbestritten, dass nicht nur bei der Güterverbindung, sondern auch bei den Güterständen, die eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse mit sich bringen, bei der Gütergemeinschaft und bei der Gütereinheit des Art 199, die noch vorhandenen Vermögenswerte an den Gatten zurückfallen, der sie in die Ehe gebracht hat (vgl. Egger N. 2 b zu Art. 154, Gmür N. 5 zu Art. 154). Ein Grund, hievon im Falle des nach Art. 201 Abs 3 erfolgten Eigentumswechsels eine Ausnahme zu machen, besteht nicht. Der Uebergang des Eigentums gemäss Art. 201 Abs. 3 ist nichts anderes als die Begründung einerpartiellen Gütereinheit. Soweit es sich allerdings dabei um Geld und ähnliche Sachen handelt, ist die nachträgliche Ausscheidung nach eingebrachtem Gut, wenn einmal die Vermischung eingetreten ist, nicht mehr möglich. Diese Unmöglichkeit der Ausscheidung im Falle der Vermischung aber rechtfertigt nicht, sie auch da zu unterlassen, wo die Feststellung der Individualität der einzelnen Objekte möglich ist (a. A. aber ohne nähere Begründung Egger Anm. 3d zu Art. 201, Gmür N. 25 zu Art.201).

Richtig ist, dass die im Vorstehenden gegebene Lösung mit dem übrigen Inhalt des Gesetzes insoweit in einem gewissen Widerspruche steht, als damit der Frau die Gefahr der Entwertung überbunden wird, während doch die in Art. 201 Abs. 3 vorgesehene Uebertragung des Eigentums auf den Mann und die Zuerkennung einer ein für alle Mal feststehenden Ersatzforderung an die Frau darauf schliessen lässt, dass der Gesetzgeber den Ehemann — BGE 47 II 129, S. 133 — die Gefahr tragen lassen wollte. Auch die Regelung, die die Nutzniessung an Sachen, die in das Eigentum des Nutzniessers übergehen (Art. 772), gefunden hat, stimmt mit dem allgemeinen Rückgaberecht nach erfolgter Scheidung nicht überein. Allein diese Bedenken vermögen nicht zu einer anderen Auslegung des Art. 154 zu führen. Die Ueberwälzung der Gefaht der Entwertung auf die Frau, die in der Anerkennung dieses Rückgaberechts liegt, ist die notwendige Folge der singulären gesetzlichen Regelung der güterrechtlichen Liquidation im Scheidungsfall. Die Ehefrau trägt danach diese Gefahr hinsichtlich ihres ganzen eingebrachten Gutes, ob es bloss in die Verwaltung und Nutzniessung oder in das Eigentum des Mannes übergegangen ist.

2. — Der angefochtene Entscheid ist aber auch auf Grund der erstinstanzlichen Erwägungen zu bestätigen. Nach Abs. 3 von Art. 201 gehen auf den Ehemann nur diejenigen Inhaberpapiere über, «die nur der Gattung nach bestimmt worden sind». Die Bedeutung dieses Passus — nur der Gattung nach bestimmt — ist nicht ohne weiteres klar. Fasst man den französischen und den italienischen Text ins Auge — titres au porteur non individualisés, titoli al portatore indicati soltanto nella specie -. so könnte man annehmen, es gebe überhaupt keine Inhaberpapiere, die auf den Ehemann übergehen. Denn auch die auf den Inhaber lautenden Inhaberpapiere, selbst die das Bargeld vertretenden Banknoten, sind durch Serien- und Nummernbezeichnung in gewissem Sinne individualisiert. Wie diese Annahme zweifelsohne zu eng wäre, so geht anderseits die Auffassung des von der Klägerin produzierten Gutachtens zu weit, dass für den Eigentumsübergang schlechthin die Verkehrsmeinung über die Vertretbarkeit der Inhaberpapiere massgebend sei, und dass diese Verkehrsmeinung den Inhaberpapieren, von Schuldbriefen und Warenpapieren abgesehen, durchwegs den Charakter von vertretbaren Sachen beilege- Diejenigen Inhaberpapiere, die für die Einbringung als — BGE 47 II 129, S. 134 — Frauengut in Betracht kommen, würden danach alle in das Eigentum des Mannes übergehen, während doch das • Gesetz deutlich sich für eine Differenzierung ausspricht.

Näher läge die Annahme, die Inhaberpapiere seien in Art. 201 Abs. 3 nur zur Verdeutlichung, als Beispiel für die für die Einbringung von Weibergut wichtigste Kategorie vertretbarer Sachen (ob die Inhaberpapiere in Wirklichkeit zu den vertretbaren Sachen gehören, kann hier dahingestellt bleiben) hervorgehoben worden. In diesem Falle hätte es jedoch genügt, zu sagen: «vertretbare Sachen, insbesondere Inhaberpapiere». Auch von diesem Standpunkt aus wäre daher die Beifügung des besonderen Zusatzes «nur der Gattung nach bestimmt.» nicht verständlich.

Eine andere objektive Unterscheidung aber, nach dem Inhalt oder nach dem Charakter, der den betreffenden Papieren im Verkehr beigelegt wird, kann nicht in Frage kommen. Schon der Text, wenigstens der deutsche «Inhaberpapiere, die..... der Gattung nach bestimmt w 0 1'- den sind» weist denn auch darauf hin, dass das Gesetz auf ein subjektives Unterscheidungsmerkmal abstellen wollte, auf den Willen der Ehegatten.

Geld, Banknoten und die meisten vertretbaren Sachen sind ihrer wirtschaftlichen Bestimmung nach zur Veräusserung und zum Verbrauch bestimmt. Wenn nun auch Inhaberpapiere, ähnlich wie Namenpapiere, in der Mehrzahl der Fälle zur Kapitalanlage und nicht so sehr zur Veräusserung bestimmt sein mögen, so unterscheiden sie sich doch hinsichtlich ihrer Negoziabilität wesentlich von den Namenpapieren. Deshalb wollte das Gesetz sie nicht schlechthin dem eingeschränkten Dispositionsrecht des Ehemannes nach Art. 202 unterstellen, sondern die Möglichkeit einer freien Behandlung gleich den übrigen in Art. 201 Abs. 3 aufgeführten Sachen gewährleisten. Eine Regelung, die die Inhaberpapiere auf jeden Fall in die freie Verfügunsbefugnis des Ehemannes gegeben hätte, hätte nun aber insofern zu einem Widerspruch geführt, als es — BGE 47 II 129, S. 135 — dem Ehemann versagt geblieben wäre, ohne Zustimmung der Frau über gewöhnliche eingebrachte Güter auch noch so geringen Wertes zu verfügen (Art. 202 ZGB), wogegen er über die für die neuere Zeit wichtigsten Vermögenswerte völlig frei hätte disponieren können. Diesen Widerspruch galt es in Art. 201 Abs. 3 zu mildern. Es wurde daher den Gatten die Möglichkeit eingeräumt, über den Uebergang oder Nichtübergang in das Eigentum des Ehemannes zu bestimmen.

Diese Bedeutung des Art. 201 Abs. 3 für die Inhaberpapiere erhellt klar aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Entwurf des Justizdepartementes führte in dem dem Art. 201 ZGB entsprechenden Art. 229 die Inhaberpapiere nicht ausdrücklich an, sondern sprach nur von «barem Geld und anderen vertretbaren Sachen». In den Verhandlungen der grossen Expertenkommission (Prot. S. 215) zeigte es sich, dass über die Zugehörigkeit der Inhaberpapiere zu den vertretbaren Sachen Zweifel bestanden. Auf Antrag Wieland wurde daher beschlossen, in das Gesetz eine ausdrückliche Bestimmung des Inhalts aufzunehmen, dass vertretbare Sachen «mit Einschluss der Inhaberpapiere» in das Eigentum des Ehemannes übergehen sollten. Schon vor der Abstimmung hatte jedoch der Referent, Prof. Huber, Bedenken geäussert, die Inhaberpapiere schlechthin einzuschliessen, - sonst nehme man an, sie seien gemeint, auch wenn sie individualisiert seien, wenn aber die Nummern der Papiere aufgeschrieben werden, so seien die Papiere nicht vertretbar. Mit Rücksicht hierauf wurde der Artikel zu neuer Redaktion zurückgewiesen und in der Folge die Auffassung, dass es den Parteien überlassen bleiben müsse, über den Uebergang zu bestimmen, im Gesetz durch Beifügung des streitigen Passus. Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt sind — zum Ausdruck gebracht. Diese Fassung wurde in der Folge nicht mehr angefochten, sondern nur mehr im Ständerat im Sinne des Gedankenganges des Redaktors durch die Beifügung des Wortes «w 0 r den» — BGE 47 II 129, S. 136 — - die nur der Gattung nach bestimmt w 0 r den sind - verdeutlicht (Stenogr. Bulletin XV S. 1133).

Da nach dem Gesagten das Gesetz selbst den Gatten das Recht einräumt, über die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe hinsichtlich der Inhaberpapiere zu bestimmen, kann sich die Klägerin auch nicht auf den Grundsatz berufen, dass das gesetzliche Güterrecht für die Ehegatten unveränderlich sei, dass es nur in der solennen Form des Ehevertrages abgeändert werden könne und nur im Sinne der Uebernahme eines andern im Gezetz den Gatten zur Verfügung gestellten nicht aber im Sinne der blossen Modifikation des gesetzlichen Güterstandes. Für die Behandlung der Inhaberpapiere wollte der Gesetzgeber eine Ausnahme machen und verzichtete darauf, dafür eine besondere Form vorzuschreiben.

Die Kommentare sprechen übereinstimmend von der Errichtung eines Inventars als Aeusserung des Willens, die Papiere nicht auf den Mann zu übertragen. Allein das ist nur das nächstliegende Beispiel. Der Wille, dem Ehemann nur Verwaltung und Nutzniessungsrechte einzuräumen, die speziellen Titel aber der Frau in natura zu erhalten, kann auch auf andere Weise zum Ausdruck gebracht werden. Fragen könnte sich nur, ob auch eine einseitige Erklärung eines Gatten genügt, diese Wirkungen herbeizuführen. Allein das kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, weil der Beweis einer beidseitigen Willenseinigung geleistet ist. Ebensowenig braucht auf die Frage eingetreten zu werden, ob ein besonderer Ausdruck für den Parteiwillen nicht dann verlangt werden muss, wenn es sich um einen Streit mit Dritten handelt. Der übereinstimmende Wille, die Inhaberpapiere in specie der Frau zu erhalten und dem Mann nur die Nutzung und Verwaltung an ihnen einzuräumen, ist im vorliegenden Falle in deutlicher Weise dadurch zum Ausdruck gelangt, dass die Klägerin sich weigerte, dem Beklagten den Empfangsschein, wonach er an den Titeln Eigentum erlangen sollte, abzunehmen, und dass — BGE 47 II 129, S. 137 — der Beklagte einwilligte, ihr einen Empfangsschein auszustellen, der nur eine Uebergabe zur Nutzung und Verwaltung dokumentierte. Der Abschluss einer solchen Uebereinkunft ist übrigens auch ohne weiteres verständlich, wenn man berücksichtigt, dass die Verwandten der Klägerin ihr rieten, die Papiere dem Beklagten überhaupt nicht zu übergeben, dass ferner die Klägerin nicht Alleineigentümerin der Titel war, und dass ihr, was die Bodenkreditanstalt-Aktien anbelangt, zufolge besonderer Beziehungen zur Leitung der Bodenkreditanstalt diese Papiere gewisse Vorteile boten. Aus all diesen Gründen entschloss sie sich erst nach langem Zögern zu der Herausgabe und wollte damit offenbar dem Beklagten so wenig Rechte als möglich einräumen.

Zweifel über die Zugehörigkeit der Päpiere können unter diesen Umständen nurmehr deswegen bestehen, weil die Parteien erst ein Jahr nach Eheschluss zu einer Willenseinigung gelangten. Art. 201 Abs. 3 gewährleistet die formlose Disposition der Parteien nur bei der Einbringung der Papiere, wobei immerhin der Natur der Sache nach den Ehegatten nach der Einbringung noch eine gewisse Frist eingeräumt werden muss, um sich entschliessen zu können. Nachträgliche Abmachungen aber fallen unter Art. 177 Abs. 2 und bedürfen daher der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde; es wäre daher zu untersuchen, ob nicht hier eine solche nachträgliche Disposition vörliege. Allein, auch wenn man dies annehmen wollte, könnte sich doch die Klägerin nicht darauf berufen. Sie war es, die dem Beklagten in widerrechtlicher Weise bis in den Herbst 1918 hinein das Frauengut vorenthielt und ihn damit verhinderte, die wichtigsten Rechte auszuüben, die das Gesetz an die Einbringung knüpft. Hat sie aber für den Beklagten die Einbringung illusorisch gemacht, so ist auch ohne weiteres ausgeschlossen, dass sie selber sich auf diese Einbringung beruft, sobald das ihr zum Vorteil gereichen würde. Hierin läge eine Verletzung von Treu und Glauben, die nach Art. 2 ZGB keinen Rechtsschutz finden darf.