BGE 47 II 440

Das Bundesgericht zieM in Erwägung:

1. Die Vorinstanz fasst den zwischen den Parteien abgeschlossenen Stromlieferungsvertrag mit Rücksicht auf die Sachqualität der elektrischen Energie gemäss Art. 713 ZGB als Kaufvertrag auf. In der Wissenschaft ist die Frage nach der rechtlichen Natur dieses Vertragsverhältnisses umstritten; während sich indessen die deutsche Jurisprudenz mehrheitlich auf den Boden des Werkvertrages stellt, gehen die Ansichten in der schweizerischen Literatur auseinander (vergl. BÜHLMANN, Die Energielieferungsverträge in der schweizerischen Elektrizitätsindustrie S. 47 ff.; BLASS, Das Rechtsgut der Elektrizität S. 43 ff.).

Durch die Gleichstellung der Naturkräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen werden können, mit den körperlichen Sachen in Art. 713 ZGB wird nun allerdings für das schweizerische Recht die Konstruktion als Kaufvertrag nahe gelegt, ein schlüssiges Argument für diesen Vertragstyp bildet aber die Sacheigenschaft der elektrischen Energie, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, an sich nicht, da Sachgüter ebensosehr auch Gegenstand des Werkvertrages sein können.

AS 47 1I - 19'U ;u — BGE 47 II 440, S. 452 — Trotz der Gleichstellung der. Naturkräfte mit den körperlichen Sachen kann es sich angesichts der Eigenart des Objekts nur darum handeln, die Energie analogieweise einer der im Gesetze geregelten Vertragsformen als Gegenstand unterzuordnen, und hiebei lassen sich tatsächlich viele verwandte Züge mit dem Sachkaufe auffinden. Wie bei diesem erfolgt auch beim Vertrage über die Abgabe elektrischer Energie die Preisbestimmung für die Masseinheit des gelieferten Stromes. Dass der Berechnung nicht ein Raum-, sondern ein Zeitmass zugrunde gelegt wird, ist nichts nur der Lieferung elektrischer Energie Eigentümliches, sondern kommt auch bei der Uebertragung körperlicher Sachen vor (vgl. PFLEGHART, Die Elektrizität als Rechtsobjekt S. 271 ff.). Gegenstand des Vertrages vom Standpunkte des Abnehmers aus ist die Energie als fertiges Arbeitsprodukt menschlicher Tätigkeit; um die Art und Weise der Herstellung kümmert er sich nicht; es besteht für ihn hiezu umsoweniger Anlass, als es nicht verschiedene Qualitä tell elektrischer Kraft gibt. Der Umstand, dass die zu liefernde Energie im Zeitpunkte des Vertragsschlusses noch gar nicht vorhanden ist. sondern erst noch erzeugt werden muss, und mithin dem Vertrage die unmittelbare Vollziehbarkeit fehlt, steht der Annahme eines Kaufs nicht entgegen. Auch beim Kaufe zukünftiger generell bestimmter Sachen kann der Verkäufer zu deren Produktion verpflichtet sein (vgl. BECHMANN, Kauf Bd. II S. 331). Der Eigenart des Elektrizitä tslieferungsvertrages entspricht es. auch, dass die Lieferungsbedingungen vielfach eine aussergewöhnliche Regelung im Sinne einer einschneidenden Beschränkung der Vertragsrechte des Abnehmers erfahren, wodurch jedoch die Rechtsnatur des Verhältnisses grundsätzlich nicht beeinflusst wird.

Indessen sind auch gewisse Parallelen mit dem Werkvertrag insofern nicht zu verkennen, als es sich für den Lieferanten jedenfalls wesentlich um die Erzje-, — BGE 47 II 440, S. 453 — OllUgauoDeDreeht. No 73. 453 jung eines Erfolges durch fortdauernde Arbeitstätigkeit handelt. Inhalt seiner Vertragsleistung ist die Erzeugung elektrischer Energie, die mit der Zuleitung als ein abgeschlossenes, selbständiges Ganzes dem Abnehmer zugeführt wird.

Allein für die Entscheidung des vorliegenden Streites kommt es nicht so sehr auf den Vertragsgegenstand und damit in Zusammenhang stehend auf die rechtliche Konstruktion des Stromlieferungsvertrages, als vielmehr auf dessen Inhalt an. Dieser entscheidet über die Rechtsstellung der Parteien; dabei fällt wesentlich in Betracht, dass die Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen sich auf Jahrzehnte erstreckt, in Zeitpunkten zu erfolgen hat, in denen sich die Verhältnisse, wie vorliegend behauptet wird, vollständig geändert haben können. In dieser Beziehung haften dem Vertrage denn auch alle jene Momente an, die den Gesetzgeber dazu geführt haben, bei langfristigen Verträgen eine Lösung möglich zu machen. Ob diese Befreiung vorliegend auf den Grundsatz von Treu und Glauben als Schranke aller Rechtsausübung zu stützen wäre, oder das vom Gesetz für gewisse Rechtsverhältnisse gewährte Rücktrittsrecht analog zur Anwendung gebracht werden müsste (vgl. AS 45 II 398), oder endlich der Richter von dem ihm in Art. 373 Abs. 2 OR eingeräumten Rechte entsprechend Gebrauch machen könnte, kann dahingestellt bleiben, da die materiellen Vorausetzungen für die Lösung des Vertragsverhältnisses nicht gegeben sind (vgl. Erwägungen 4· und 5).

2.- Die Klägerin verlangt Befreiung von ihrer Leistungspflicht mit der Begründung, dass ihr die Lieferung elektrischer Energie zu dem im Jahre 1912 vereinbarten Preise, angesichts der durch den Krieg eingetretenen Umwälzung der wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere der aussergewöhnlichen Erhöhung der Gestehungskosten seit Herbst 1917 nach — BGE 47 II 440, S. 454 — Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden könne. Auf den Standpunkt der Unmöglichkeit, den gesteigerten Energiebedarf der Beklagten zu decken und damit ihrer vertraglich übernommenen unbegrenzten Lieferpflicht zu genügen, hat sie sich weder im Prozesse noch vorher gestellt. Tatsächlich hat sie denn auch den Vertrag ungeachtet der erschwerten Herstellullgsbedingungen erfüllt, ohne je einen Anspruch auf Herabsetzung der zu liefernden Menge auf ein angemessenes Mass für gewisse Jahre geltend zu machen. Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Frage, ob die Klägerin zur Leistung des Mehrquantums verpflichtet war, offen gelassen. Immerhin führt sie aus, dass, wie bei der Bemessung von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung eines Vertrages, so auch bei der Feststellung der geschuldeten Leistung die aus Treu und Glauben im Verkehr sich ergebende Beschränkung der Leistungspflicht Anwendung finden müsste. Unter dem 1Gesamtbedarf des Absatzgebietes der Beklagten wäre mithin derjenige Bedarf zu verstehen, den die Parteien bei Eingehung des Vertrages nach j Treu und Glauben, auch wenn sie bei ihren Berechnungen den Entwicklungsmöglichkeiten einen sehr weiten Spielraum einräumten, als maximalen ins Auge fassen konnten. Während der Strombezug des St. A. K. in den Jahren 1913-14 bis, 1916-17 5,4 bis 10 Millionen KWh betragen habe, sei er 1917-18 auf 16,9 Millionen gestiegen, im Betriebsjahre 1918-19 dagegen wieder auf 14,72 Millionen zurückgegangen. In Wirklichkeit sei der Unterschied noch grösser, da sich das Absatzgebiet der Beklagten bei Gründung der N. O. K. infolge Abtrennung eines Teils des Kantons Thurgau verkleinert habe. Die genaue Feststellung der Mehrleistung, die durch Expertise zu erfolgen hätte, erweise sich aber nicht als notwendig, da die Klägerin nie geltend gemacht habe, dass sie ihre Lieferungsbereitschaft dem ausserordentlichen Bedarfe nicht anpassen — BGE 47 II 440, S. 455 — müsse. Die heute vom Vertreter der Klägerin aufgestellte Behauptung, die Vorinstanz habe die Rechtspflicht der N. O. K. zur Deckung der Bedarfssteigerung der Beklagten verneint, entspricht daher den Tatsachen nicht. Auf eine selbständige Prüfung dieser Frage ist in Uebereinstimmung mit dem Vorderrichter nicht einzutreten, da sie nicht Gegenstand des Prozesses bildet. Zweifellos spielt sie in die hier ausschlaggebende Frage der Erhöhung der Gestehungskosten insofern hinein, als die Klägerin infolge der ausserordentlich gesteigerten Inanspruchnahme genötigt war, das Eglisauerwerk mit unverhältnismässig hohen Kosten auszubauen und überdies noch Fremdstrom zu erwerben. Nur insoweit, als die durch die Beklagte verursachte aussergewöhnliche Bedarfssteigerung die Verteuerung der Selbstkosten mitbeeinflussl hat, kann daher jene Frage vorliegend Berücksichtigung finden.

3. — Die Vorinstanz stellt fest, dass sich die Gestehungskosten der KWh für die Klägerin in den Betriebsjahren 1916-17 bis 1918-19 bei Berücksichtigung aller Abschreibungen, der Kosten für Studien und Projekte und einer Verzinsung des einbezahlten Aktienkapitals von 5· % nur um wenig mehr als 10 % erhöht haben. Diese Feststellung ist heute nicht als aktenwidrig angefochten worden, dagegen hat der Vertreter der Klägerin geltend gemacht, dass es nicht zulässig sei, nach dem Vorgehen der Beklagten und des Vorderrichters bei Berechnung der Gestehungskosten Sommer- und Winterkraft in eine Linie zu stellen. Die Beklagte habe einen anders gearteten Vertrag als die Kantonswerke; sie beziehe bloss Aushülfskraft und zwar hauptsächlich im Winter, da ihre eigenen Werke im Sommer gut arbeiten. Schon vor hiangriffnahme des Eglisauerwerkes hätten die Selbstkosten für Winterkraft 6,6 Rp. betragen, seither seien sie auf 9 Rp. gestiegen. Dieser Einwand ist neu. In ihrer Klageschrift hat die Klägerin — BGE 47 II 440, S. 456 — lediglich ausgeführt, dass die Leistungsfähigkeit der Beklagten im Winter eine sehr beschränkte sei, und die N. O. K. daher verpflichtet seien, während der • Winterklemme mindestens 10,000 KW (Spitzenleistung) zu liefern. Eine zahlenmässige Aufstellung, die ein anormales, für die Klägerin höchst ungünstiges Verhältnis des Bezuges an Sommerkraft zum Bezuge an Winterkraft dartun sollte, ist weder in der Klage, noch anlässlich der Ausführungen vor Handelsgericht gegeben worden. Ein Grund für die unterschiedliche Behandlung von Sommer- und Winterkraft bei Berechnung der Gestehungskosten ist denn auch umsoweniger erfindlich, als es der Klägerin vertraglich ausdrücklich freigestellt ist, den Strom aus eigenen oder fremden Werken zu liefern.

Allein die Frage der Richtigkeit der Feststellung der Vorinstanz, die sich nicht auf Expertise stützt, kann auf sich beruhen bleiben. Stellt man auf die eigenen Angaben der Klägerin ab, so ergibt sich, dass diese pro 1917-18 eine Erhöhung des Vertragspreises von 16% und pro 1918-19 eine solche von 18% verlangt. Diese Ansätze bilden ohne Zweifel die obere Grenze der durchschnittlichen tatsächlichen Steigerung der Gestehungskosten für den selbsterzeugten und den hinzugekauften Strom; denn die Klägerin erklärt selbst, sie bedürfe dieser Zuschläge zur kaufmännisch richtigen Weiterführung des Betriebes- mit Inbegriff einer Verzinsung des Aktienkapitals von 7 %. Anlässlich der verschiedenen Unterhandlungen hat sie diese Forderung denn auch nie als Vermittlungsvorschlag, der eine Konzession ihrerseits bedeute, dargestellt, sondern diese prozentuale Erhöhung stets als zur Sicherung eines normalen Geschäftsganges notwendig, geltend gemacht. In Anbetracht dessen darf daher unbedenklich auf diese Ansätze als durchschnittliche Höchststeigerung der Gestehungskosten für die der Beklagten zu liefernde Energie abgestellt werden, ohne dass im übrigen aul — BGE 47 II 440, S. 457 — die teilweise unklaren und widersprechend erscheinenden Berechnungen einzutreten. und eine Expertise, wie sie die Klägerin eventuell beantragt, zu veranlassen ist. 1. — Frägt es sich nun, ob diese Erhöhung der Produktionskosten eine aussergewöhnliche, von der Klägerin nicht zu vertretende Leistungserschwerung bedeute, so ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei der infolge des Krieges eingetretenen Umwälzung, der wirtschaftlichen Verhältnisse nach Art und Umfang um ein nicht voraussehbares Ereignis handelt, das neben andern Ursachen die Sachlage zu Ungunsten der Klägerin verschoben hat. Wie unbestritten feststeht. war im Zeitpunkte des Vertragsschlusses der Strompreis ein den damaligen übersehbaren und über- Seherien tatsächlichen Verhältnissen durchaus angemessener. Aus dieser ihr nachteiligen Wendung der Dinge kann aber die Klägerin nicht ohne weiteres einen Grund für die Befreiung von ihrer Lieferpflicht herleiten. Mit der auf Jahrzehnte hinaus übernommenen Dauerleistung war für sie untrennba auch das Risiko einer Verschlechterung der Konjunktur und damit allfälliger Verluste verbunden. Ist diese Gefahr bei langfristigen Verträgen ohnehin eine erhebliche, so kommt ihr vorliegend zufolge der Unberechenbarkeit verschiedener für die Erzeugung elektrischer Energie massgebender Faktoren besonderes Gewicht zu. Einen Anspruch darauf, dass sich die Vertragsausführung 10hnendgestalte. oder jedenfalls der normale Geschäftsgang finanziell nicht gestört werde, kann die Klägerin nicht erheben. Eine so weitgehende Berücksichtigung veränderter Verhältnisse ist nicht anzuerkennen.

Der Vertreter der Klägerin hat sich auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Juli 1921 i. S: HUni & oe gegen Baugenossenschaft Stampfenbach berufen: allein zu Unrecht. Jener Entscheidung lag schon insofern ein vom vorliegenden wesentlich verschiedèner — BGE 47 II 440, S. 458 — T~tbestand. zugrunde, als die für die Erfüllung der mit dem Mietvertrage übernommenen nebensächlichen Heizungspflicht in die Preisfestsetzung einberechnete Entschädigung lediglich als Ersatz der effektiven Aufwendungen verstanden war. Es handelte sich mithin insoweit nicht, wie vorliegend, um ein auf GeWinnerzielung gerichtetes Geschäft; dann aber stand eine Leistungserschwerung zufolge ausserordentlichen Steigens der Brennmaterialpreise im Umfange eines 3 bis 4 mal grössern Aufwandes für Heizungskosten in Frage, sodass die Leistung des Vermieters nicht mehr als die* beim Vertragsschluss gewollte erscheinen konnte. Von einer so tiefgreifenden Veränderung der Verhältnisse, dass die Leistungspflicht der Klägerin eine wirtschaftlich völlig andere geworden wäre, kann bei der vorliegend gegebenen prozentualen Erhöhung der Gestehungskosten um 16 % bezw. 18 %, d. h. um zirka Ilt von vornherein nicht die Rede sein, auch wenn man in Berücksichtigung zieht, dass diesen Prozentsätzen angesichts der grossen Quantitäten bezogener Energie unverhältnismässig hohe Beträge entsprechen (92,400 Fr. pro 1917-18 und 91,500 Fr. pro 1918-19), während es sich im Falle Hüni nur um 4000 Fr. Mehrausgaben für Kohlen pro Jahr handelte. Demgegenüber fällt nämlich abgesehen von der verschiedenen ökonomischen Stellung der leistungspflichtigen Schuldner in Betracht, dass die Klägerin nach der nicht bestrittenen Behauptung der Beklagten weitere langfristige Verträge von der Art des vorliegenden mit andern Strombezügern nicht besitzt. Tatsächlich hat sie denn auch keinen einzigen ins Recht gelegt. Es ist daher unbedenklich anzunehmen, dass ihr genügend Mittel zur Verfügung stehen, um den andern, teilweise noch bedeutendem Abnehmern gegenüber, die auf ganz anderer Grundlage beruhende Verträge haben, den Verhältnissen entsprechende höhere Preise zu erwirken. Ihre Hauptbezüger sind die Kantone, welche die klägerische A.-G.gegründet — BGE 47 II 440, S. 459 — haben und deren Aktien allein besitzen, ohne ein Recht, sie weiterveräussern zu dürfen. Zufolge ihrer Doppelstellung als Aktionäre und Stromabnehmer befinden sie sich denn auch in einer ganz andern Lage der A.-G. gegenüber als die Beklagte. Was sie als Energiebezüger der A.-G. an Mehrpreisen leisten müssen, kommt ihnen indirekt kraft ihrer Aktionäreigenschaft wieder zu; jedenfalls aber werden sie von einer Erhöhung der Strompreise nicht in der Weise getroffen wie die Beklagte. Aus der Natur des vorliegenden Geschäfts als eines Erwerbsgeschäfts, ergibt sich ohne weiteres auch, dass sich die Klägerin zur Befreiung von ihren Vertragspflichten nicht darauf berufen kann, ausserordentliche, nicht voraussehbare Umstände hätten während einer beschränkten Zeitdauer die Erfüllung wesentlich erschwert. Bei einem auf so lange Dauer (17 bezw. 22 Jahre) abgeschlossenen Vertrage sind gute und schlechte Jahre ineinander zu rechnen. Wie die Vorinstanz feststellt, war die Vertragsausführung in den ersten fünf Jahren für die Klägerin vorteilhaft. Aber auch in den angeblich kritischen Jahren 1917-18 und 1918-19 gestattete das Geschäftsergebnis nach Vornahme der statutarischen Abschreibungen die Ausschüttung einer Dividende von 5 %. Nach der ullwidersprochengebliebenen Behauptung der Beklagten war das finanzielle Ergebnis auch pro 1919-20 kein ungünstigeres. Sind das an sich auch nicht besonders gute Betriebsergebnisse, so können sie doch im Hinblick auf die wirtschaftliche Umgestaltung nicht als anormale bezeichnet werden. Für die vorliegende Streitfrage aber beweisen sie, dass die Leistungserschwerung jedenfalls keine erhebliche wirtschaftliche Schädigung, geschweige denn eine ruinöse Last für die Klägerin bedeutet. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, fällt zu Ungunsten der Klägerin von vorneherein auch der Umstand in Betracht, dass die Beklagte ihrerseits vertraglich weitgehende — BGE 47 II 440, S. 460 — Verpflichtungen eingehen musste. So hat sie (bezw. ihre Rechtsvorgängerin) sich verpflichten müssen, den. wie sie behauptet, für sie günstigen Vertrag mit dem • Elektrizitätswerk Zürich über Energiebezug aus dem Albulawerk auf die kürzeste Frist zu kündigen, und weiter, womit für sie ein besonderes Risiko verbunden war, das Taminawerk mit ihrem allgemeinen Stromverteilungsnetz vor dem 1. März 1922 nicht in Verbindung zu bringen. Nach den Angaben der Beklagten hätte dieses Werk vor dem Kriege für zirka 9 Millionen erstellt werden können, während sich heute die Baukosten auf zirka 20 Millionen belaufen würden.

Kann aber schon rein zahlenmässig von einer unerträglichen Steigerung der zur Erfüllung erforderlichen Aufwendungen, die eine Befreiung der Klägerin rechtfertigen Würde, nicht die Rede sein, so noch weniger, wenn man berücksichtigt, dass verschiedene, die Leistung miterschwerende Umstände auf eigene Massnahmen der Klägerin zurückzuführen sind. Wie die Beklagte heute mit Recht geltend gemacht hat, handelt es sich bei der für die Klägerin nachteiligen Beeinflussung der Herstellungsbedingungen keineswegs allein um eine Preisverschiebung als Folge der wirtschaftlichen Umwälzung der Verhältnisse durch den Krieg, sondern es beruht diese Selbstkostenverteuerung des Stromes wesentlich auch auf der mit der Verstaatlichung der Beznau-Löntsch-Werke eingetretenen einschneidenden Umgestaltung der wirtschaftlichen Leistungsgrundlagen der klägerischen A.-G. Als ungünstige Folge der neuen Organisation fällt insbesondere in Betracht, dass die N. O. K. die Aktien der im Jahre 1907 gegründeten A.-G. Beznau-Löntsch von nominal 500 Fr.

zum Kurse von 690 Fr. übernehmen mussten, trotzdem deren innerer Wert laut Expertise nur 560 Fr. betrug, sodass schon dadurch die finanzielle Grundlage gegenüber derjenigen der ursprünglichen Vertragspartei im Sinne einer Schmälerung der Rendite für — BGE 47 II 440, S. 461 — die Klägerin nachhaltig verändert wurde. Der Zusammenschluss der Kantone in die neue A.-G. bedingte sodann notwendig eine gewaltige Ausdehnung des Absatzgebietes und damit eine erhebliche Steigerung des ohnehin zufolge der Brennstoffknappheit angewachsenen Kraftbedarfes, sodass sich die Klägerin zum stärkern Ausbau des Kraftwerkes Eglisau gezwungen sah. Nach ihren Angaben waren die Baukosten hiefür im Jahre 1913 auf 16,5 Millionen veranschlagt; die Ausführung erforderte aber einen Aufwand von 39 Millionen und bewirkte eine Erhöhung der Gestehungskosten für den im Werke erzeugten Strom von 6,6 auf 9 Rp. pro KW. Sind diese bedeutenden Baukosten auch in keiner Weise der Klägerin zum Verschulden anzurechnen, so kann sich diese jedenfalls der Beklagten gegenüber umsoweniger auf die dadurch erschwerten Herstellungsbedingungen berufen, als diese Erschwerung eine Folgeerscheinung der auf ihrer eigenen Entschliessung beruhenden inneren Umgestaltung des Betriebes, und nicht eines aussergewöhnlichen, von ihrem Willen unabhängigen Ereignisses ist. Schon aus diesem Grunde ist daher, abgesehen von der grundsätzlichen Seite, auch das Begehren um Bewilligung eines erhöhten Zuschlages von 40 % für das Jahr 1919-20, das 'sich wesentlich auf diese Verteuerung der Selbstkosten beim Eglisauerwerk stützt, als unberechtigt abzuweisen.

In welchem Verhältnis an sich die Herstellungs.- bedingungen - durch die einschneidende Veränderung der geschäftlichen und technischen Grundlagen der klägerischen A.-G. anlässlich und zufolge der Verstaatlichung der Beznau-Löntsch-Werke einerseits, und die allgemeine Umgestaltung der wirtschaftlichen Verhältnisse anderseits, im Sinne einer Erschwerung für die Klägerin beeinflusst worden sind, ist schwierig, wenn nicht unmöglich zu ermitteln. Auch von einer Expertise wären annäherend sichere Vergleichszahlen nicht zu — BGE 47 II 440, S. 462 — erwarten. Soviel darf aber immerhin als feststehend angenommen werden, dass die Durchfüh ung des mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages in den Jahren 1917 ff. den Beznau-Löntschwerken leichter gefallen wäre als den N. O. K., dies speziell im Hinblick auf die gewaltigen Anlagekosten, welche wesentlich die Organisation der neuen A.-G. notwendig gemacht hat.

5. — Der vom Vertreter der Klägerin heute gestellte, prozessual zulässige Eventualantrag auf teilweise Abänderung des Vertrages im Sinne der Zusprechung der für die Jahre 1917-120 verlangten Zuschläge erweist sich nach den Ausführungen sub Ziff. 4 ohne weiteres als unbegründet. Sind die Voraussetzungen für eine dauernde Lösung des Vertragsverhältnisses zur Zeit nicht gegeben, so kann auch eine vorübergehende Aufhebung des Vertrages, als welche sich die verlangte Vertragsänderung darstellen würde, nicht in Frage kommen, da sich dieses Begehren auf die gleichen tatsächlichen - Verhältnisse stützt.