BGE 47 II 471

— BGE 47 II 471, S. 472 — Das Bundesgericht zielli in Erwägung:

Indem der Bundesgesetzgeber in Art. 273 SchKG den Gläubiger ohne Rücksicht auf sein Verschulden zum Ersatz des aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenen Schadens verpflichtet, anerkennt er, dass die allgemeinen, auf dem Grundsatz der Haftung für Verschulden beruhenden Vorschriften des OR über die Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung zum Schutze des Schuldners gegen ungerechtfertigten Arrest nicht genügen. Alsdann aber ist nicht einzusehen, wieso er jene Vorschriften als zum Schutze desjenigen genügend erachten sollte, welcher, wie vorliegend der Kläger, von einer ohne definitiven Vollstreckungstitel erwirkten einstweiligen Verfügung zur Sicherung künftiger Vollstreckung betroffen wird, die das kantonale Recht mindestens insoweit, als die Vollstreckung anderer Ansprüche als Geldforderungen gesichert werden soll, zulässigerweise vorsehen kanu. Vielmehr ist anzunehmen, dass es dem kantonalen Recht vorbehalten ist, auch die Ersatzpflicht für den aus ungerechtfertigten einstweiligen Verfügungen erwachsenen Schaden zu normieren, wie es der Kanton Basel-Stadt durch den vorliegend zur Anwendung gebrachten § 279 der Zivilprozessordnung getan hat (vgl. in diesem Sinne bezüglich des Arrestschadenersatzes vor Inkrafttreten des SchKG: AS 14 S. 628 f. Erw. 3). Derartige einstweilige Verfügungen stellen eine die Interessen des Betroffenen so sehr gefährdende Vorkehr zum Schutze des Ansprechers dar, dass es dringend geboten erscheint, diesem eine vom Verschulden absehende Haftung für den jenem aus einer ungerechtfertigten Verfügung erwachsenen Schaden aufzuerlegen, und den kantonalen Gesetzgeber, welcher solche Verfügungen nur unter dieser Kautel zulassen will, die Möglichkeit dazu nicht abgeschnitten werden darf. Und zwar umfasst diese kantonalrechtliche Regelung nicht nur die Voraussetzungen — BGE 47 II 471, S. 473 — der Schadenersatzpflicht, sondern auch Art und Umfang des Ersatzes, sodass, wenn ausdrückliche Vorschriften darüber fehlen, diejenigen des zweiten i Abschnittes des ersten Titels des OR nur als subsidiäres kantonales Recht Anwendung finden können. Wer sonach über die vorliegende Hauptklage nicht nach Bundesrecht zu entscheiden und hat die Vorinstanz nach dem Angeführten auch nicht in Anwendung von Bundesrecht über sie entschieden, so ist gemäss Art. 56 OG die auf sie beschränkte Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig; bezüglich der freilich nach Bundesrecht zu beurteilenden Widerklage ist übrigens die Berufungssumme nicht erreicht. Bundesrecht wäre auf die Hauptklage nur dann anzuwenden, wenn der Kläger geltend gemacht hätte, in der Herausnahme des Verbotes liege eine unerlaubte Handlung im Sinne des OR (vgl. a. a. 0.). Nun hat aber der Kläger nicht nur ein Verschulden der Beklagten nicht behauptet, sondern in der erstinstanzlichen Verhandlung vom 29. Juni ausdrücklich ausgeführt, es komme auf ein Verschulden der Beklagten bei der Verbotsnahme überhaupt nicht an, vielmehr liege eine Schadenshaftung ex lege vor.