BGE 48 I 197

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Nachdem das solothurnische Obergericht über die Frage des Eintretens auf die bei ihm erhobene Klage geurteilt hat, ist es nun am Bundesgericht über seine Zuständigkeit zur Beurteilung der bei ihm eingereichten Klage selbständig Beschluss zu fassen.

2. — Mit den Klagebegehren wird der Beschluss des solothurnischen Regierungsrates vom 9. Januar 1920 betreffend Festsetzung des von der Klägerin für die Zeit vom 17. September 1919 an auf zehn Jahre zu entrichtenden Wasserzinses angefochten und die Herabsetzung des jährlichen Wasserzinses auf 149,014 Fr. statt der verlangten 260,808 Fr., und eine entsprechende Berichtigung der auf den 30. Juni 1920 bestimmten Zahlungs- und Zinspflicht verlangt. Die Begehren — BGE 48 I 197, S. 204 — werden damit begründet, dass die regierungsrätliche Festsetzung in verschiedenen Beziehungen mit dem kantonalen Gesetz betreffend Taxation der staatlichen konzedierten Wasserrechte und auch mit den Vorschriften des Bundesrechtes über die Berechnung des Wasserzinses nicht übereinstimme.

3. — Ob das Bundesgericht zur Beurteilung dieser Begehren zuständig sei, hängt in erster Linie davon ab, ob man es mit einer Streitigkeit zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnisse entspringenden Rechte und Pflichten im Sinne von Art. 71 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte zu tun habe. Die Frage ist zu bejahen: der Wasserzins ist ein Entgelt, eine Gegenleistung des Beliehenen für die Einräumung des staatlichen Rechts zur Ausnutzung der Wasserkraft. Die Pflicht dazu wird durch die Verleihung begründet und bleibt eine solche aus dem Verleihungsverhältnis auch dann, wenn für die Festsetzung gesetzliche Regeln materieller und formeller Art bestehen, wie dies für Solothurn zutrifft. Daran ändert der Umstand nichts, dass kantonalgesetzlich eine periodische Revision des Wasserzinses stattzufinden hat. Auch eine so revidierte Auflage bleibt eine Verpflichtung des Beliehenen aus dem Verleihungsverhältnis; und auch da bleibt der Regierungsrat Verleihungsbehörde, nicht nur deshalb, weil er die Revisionen vorzunehmen hat, sondern auch deshalb, weil er im Verleihungsverhältnis den Staat in seinen Rechten und Pflichten dem Beliehenen gegenüber vertritt. Nach dem Wortlaute des Entwurfes zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte könnten allerdings über die Frage Zweifel entstehen,

weil dort die entsprechende Bestimmung in Art. 50 dahin lautete, dass Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der verleihenden Behörde über den Inhalt der Verleihung oder über ihre durch gegenwärtiges Gesetz bestimmten gegenseitigen Rechte und Pflichten durch die — BGE 48 I 197, S. 205 — daselbst bezeichneten Behörden zu entscheiden seien. Allein einmal waren im Entwurf über die Höhe und die Berechnung des Wasserzinses weitergehende Vorschriften enthalten, als im Gesetz, welche unter die «durch das gegenwärtige Gesetz bestimmten» Pflichten des Beliehenen fielen, und sodann wäre wohl auch nach jener Fassung ein Streit über die Höhe des Wasserzinses als ein solcher über den Inhalt der Verleihung anzusehen gewesen, zumal da nach dem Entwurf der Wasserzins währènd der Dauer der Verleihung nicht erhöht werden durfte (Art. 39 Abs. 3). Keinenfalls aber können Zweifel darüber, ob die Fassung des Entwurfes die vorliegende Streitigkeit erfasst hätte, zu einer einschränkenden Auslegung des nach dem Wortlaut auf dieselbe unzweifelhaft zutreffenden Art. 71 des Gesetzes führen.

4. — Der Regierungsrat von Solothurn stützt sich für seine abweichende Auffassung darauf, dass nach der verfassungsmässigen Ausscheidung der Bundes- und der kantonalen Hoheit auf diesem Gebiete und nach Art. 48 des Gesetzes die Festsetzung des Wasserzinses den kantonalen Behörden zustehe und diese hier nur durch die Vorschriften der Art. 49 bis 51 des BG beschränkt seien. Es ist richtig, dass Verfassung und Gesetz nicht nur den Wasserzins den Kantonen gesichert, sondern auch seine Festsetzung den kantonalen Behörden überlassen haben, wie sich nicht nur aus den Art. 24 bis Abs. 5 und. ,6 BV und aus Art. 48 des BG, sondern auch aus den Beratungen der Bundesversammlung über den bundesrötlichen Gesetzesentwurf ergibt. Nach dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 3 wäre auch der Bundesrat, der im übrigen darüber zu wachen hat, dass die Ausnützung der Wasserkräfte nicht durch die dem Beliehenen auferlegten Bedingungen und Leistungen wesentlich erschwert wird, hiebei an die kantonale Festsetzung von Wasserzins und Gebühren gebunden. Das schliesst aber nicht aus. dass die kantonalen Behörden bei dieser Festsetzung einmal die dafür bestehenden kantonalen Vorschriften und 80- — BGE 48 I 197, S. 206 — dann die bundesrechtlich aufgestellten Schranken, insbesondere die Art. 49 bis 51 des Bundesgesetzes zu beobachten haben. Die letztern Bestimmungen treten neben die einschlägigen kantonalen Vorschriften, die dadurch, wo sie nicht übereinstimmen, ergänzt oder abgeändert werden. Es ist klar, dass die Beobachtung solcher, den kantonalen Behörden gezogenen bundesrechtlichen Schranken der Kontrolle einer Bundesbehörde unterstehen muss, und es wäre dafür die Beschwerde an den Bundesrat gegeben, sofern das Gesetz nicht auf andere Weise für jene Kontrolle sorgt. Dies ist nun aber eben durch die Vorschrift von Art. 71 des Bundesgesetzes geschehen, wonach Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnisse entspringenden Rechte und Pflichten ober- oder letztinstanzlich vom Bundesgericht zu entscheiden sind. Das Verleihungsverhältnis mit den daraus für den Beliehenen entstehenden Rechten und Pflichten wird so unter einen besonderen Rechtsschutz gestellt, in letzter Linie unter den Schutz des Bundesgerichts. Es liegt darin eine weitere, nicht das materielle Verleihungsrecht, sondern die Zuständigkeiten und das Verfahren betreffende bundesrechtliche Einschränkung des in erster Linie massgebenden kantonalen Rechts, die für das Bundesgericht massgebend ist, selbst wenn dabei die Bundesgesetzgebung über die Verfassung hinausgegangen sein sollte (Art. 113 Abs. 3' der BV), was übrigens wohl verneint werden müsste, da die Einführung eines solchen Rechtsschutzes als eine zur Sicherung der zweckmässigen Nutzbarmachung der Wasserkräfte erforderliche Anordnung (Art. 24 bis Abs. 2 BV) angesehen werden kann. Die Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass zwischen der Verleihungsbehörde und dem Beliehenen durch die Verleihung ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten entsteht, einem durch Vertrag begründeten Verhältnis vergleichbar, und der Beliehene deshalb einen rechtlich geschützten Anspruch darauf — BGE 48 I 197, S. 207 — hat, dass die Verleihungsbehörde ihm gegenüber die Verleihungsbestimmungen einhalte, wobei die allgemeinen, das Verhältnis betreffenden Vorschriften des kantonalen und eidgenössischen Rechts ergänzend in Betracht fallen. Dabei hat sich das Gesetz nicht begnügt, eine Rechtskontrolle über die Einhaltung der bundesrechtlichen Schranken durch das Bundesgericht einzuführen, wie dies nach dem bundesrätlichen Entwurfe beabsichtigt gewesen zu sein scheint. Sondern es greift einerseits auch in die kantonale Zuständigkeitsordnung ein, indem es solche Streitigkeiten, soweit sie nicht direkt an das Bundesgericht gehen, an die kantonalen Gerichte verweist, und andererseits beschränkt es die Nachprüfungsbefugnis auch des Bundesgerichtes nicht auf die Beobachtung des Bundesrechtes, sondern dehnt sie allgemein auf die Frage aus, ob ein von der einen Partei an die andere erhobener, von dieser bestrittener Anspruch nach der Verleihung und dem sonst anwendbaren Recht begründet sei. Es mag zweifelhaft sein, ob von solchen Ansprüchen schon im Stadium des Verleihungsverfahrens gesprochen werden kann, da das Verleihungsverhältnis erst durch die Verleihung begründet und erst jetzt der Bewerber zum Beliehenen wird, und es kann die Auffassung vertreten werden (so der vom Beklagten und vom solothurnischen Obergericht angeführte Kommentar GEISER und ABBüHL), dass die dem Bewerber bei der Verleihung auferlegten Verpflichtungen nach Art. 48 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom Bundesrat auf ihre Übereinstimmung mit den Schranken des Bundesrechts nachzuprüfen seien. Jedenfalls aber fallen die n ach Erteilun der Verleihung von der Verleihungsbehörde erhobenen, auf die Verleihung sich gründenden Ansprüche unter Art. 71. Auf die Form der Geltendmachung kommt es dabei nicht an. Ein Anstand im Sinne jener Bestimmung liegt immer dann vor, wenn die eine Partei von der andern auf Grund der Verleihung etwas verlangt, wozu die letztere nicht verpflichtet zu sein behauptet. Dazu — BGE 48 I 197, S. 208 — gehört nach seiner oben erörterten Natur als Gegenleistung für die Einräumung des Wassernutzungsrechtes auch der Anspruch auf den Wasserzins. Wenn und soweit er in der Verleihung genau und endgültig bestimmt ist, mag nach dem Gesagten eine Nachprüfung auf dem Wege des Art. 71 ausgeschlossen sein. Wird er aber nach der Verleihung von der Verleihungsbehörde anders festgesetzt und bestreitet der Beliehene den Anspruch, so hat man es mit einem Streit zu tun, der unter Art. 71 fällt. Dies wäre ohne weiteres klar, wenn die Zulässigkeit einer solchen Abänderung grundsätzlich bestritten würde. Es verhält sich aber auch nicht anders, wenn, wie hier, die Erhöhung nur dem Masse nach angefochten wird, da es gerade der Sinn und Zweck des Art. 71 ist, den Beliehenen gegen einseitige Belastungen seitens der Verleihungsbehörde zu schützen. Das Recht der Verleihungsbehörde, den Wasserzins festzusetzen, wird dadurch nicht angetastet, sondern es wird nur ihre Festsetzung einer Rechtskontrolle durch die in Art. 71 genannten Gerichtsbehörden unterstellt, wobei dahingestellt bleiben kann, ob daneben der im solothurnischen Taxationsgesetz vorgesehene Rekurs an den Kantonsrat weiterbestehe. Ebenso ist unerheblich, ob es sich um eine in der Verleihung selbst und in der kantonalen Gesetzgebung, auf die darin verwiesen ist, vorgesehene periodische Revision handle. Denn auch eine solche bedeutet im Lichte des Bundesrechtes nichts anderes, als die Festsetzung einer dem Beliehenen gemäss der Verleihung obliegenden Leistung, stellt sich daher als ein aus jener fliessender Anspruch an den Beliehenen dar, über den, wenn er als unzulässig oder als zu hoch angefochten wird, im Verfahren nach Art. 71 zu entscheiden ist. Gerade in Fällen, wie dem vorliegenden, wo in der Verleihung als Wasserzins nur eine Pauschalsumme festgesetzt wurde und dann bei der Revision die zinspflichtigen Wasserkräfte und ein Einheitssatz dafür bestimmt werden, kann nach dem Sinn und Zweck des — BGE 48 I 197, S. 209 — Bundesgesetzes unmöglich einfach das kantonale Taxationsverfahren massgebend sein; sonst wäre der Beliehene in Bezug auf die Höhe seiner Leistungen den kantonalen Verleihungs- und ihren Aufsichtsbehörden ausgeliefert.

5. — Zum nämlichen Ergebnis führen übrigens nachfolgende Überlegungen mehr allgemeiner Natur: Da grundsätzlich den Kantonen die Verfügung über ihre Wasserkräfte zusteht und dem Bunde, wo nicht interkantonale oder internationale Gewässerstrecken in Frage kommen (Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte) nur ein Oberaufsichtsrecht eingeräumt ist (Art. 1 bis 5 ebenda), so enthält die Verleihung von Wassernutzungsrechten an einem kantonalen Gewässer einen kantonalhoheitlichen Akt. Für die Bedingungen unter denen eine solche Verleihung erteilt wird, ist aber nicht allein das kantonale Recht massgebend, sondern es stellt auch das Bundesgesetz darüber verschiedene Vorschriften und Schranken. auf, die von den kantonalen Behörden zu beobachten sind, und zwar nicht nur solche über die Anlage der Wasserwerke (Art. 21 ff. des Gesetzes), sondern auch über den Inhalt der Verleihung (Art. 38 ff. des Gesetzes). So enthält das Bundesgesetz insbesondere auch bestimmte Vorschriften über die zulässige Höhe und die Art der Berechnung des Wasserzinses (Art. 49 bis 51). Sie beruhen darauf, dass es in Art. 24 bis der Verfassung als Bundes';'; sache erklärt ist, auf diesem Gebiete die allgemeinen öffentlichen Interessen zu wahren und für eine zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte zu sorgen. Die kantonale Verleihung muss danach auch einer Bundeskontrolle daraufhin unterstehen, ob die eidgenössischen Vorschriften beobachtet und die aufgestellten Schranken eingehalten seien. Kontrollinstanz dafür ist naturgemäs der Bundesrat. Er wird daher angerufen werden können, wenn bei der Verleihung dem Bewerber Bedingungen und Leistungen zugemutet werden, die mit den bundes- — BGE 48 I 197, S. 210 — rechtlichen Vorschriften nicht im Einklang stehen. Der Gesichtspunkt, aus dem dabei der Bundesrat den Verleihungsakt nachzuprüfen hat, ist derjenige der allgemeinen öffentlichen Interessen der Eidgenossenschaft und der Sorge für die zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte im Rahmen und nach Massgabe der bundesrechtlichen Ordnung. Die Kontrolle wird in der Regel nur das Stadium der Verleihung erfassen, nicht mehr das spätere Stadium, in dem die Verleihung erteilt oder ausgeführt ist. Es mag sein, dass der Bundesrat ausnahmsweise auch in diesem letzteren Stadium wegen Missachtung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Inhalt der Verleihung angerufen werden kann, etwa in den Fällen von Art. 48 Abs. 3 Schlussatz, oder von Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes; auch dann aber sind es nur die vorerwähnten Gesichtspunkte, aus denen ihm eine Nachprüfung kantonaler Ansprüche zusteht. Im vorliegenden Falle steht etwas ganz anderes in Frage. Es handelt sich nicht darum, ob durch die neue Festsetzung des Wasserzinses allgemeine Landesinteressen oder die zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte gefährdet werden, sondern nur um die Interessen des Beliehenen und darum, ob von ihm nicht eine ungerechtfertigte Leistung verlangt werde. Wenn solche Interessen bei der Verleihung missachtet werden, so werden sie vom Bundesrat berücksichtigt werden, soweit sie sich mit den von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen decken. Im übrigen steht es dem Bewerber frei, auf die Verleihung zu verzichten, falls er die Belastung für zu stark erachtet. Werden dagegen nach der Erteilung der Verleihung und während des Bestehens des Verleihungsverhältnisses Ansprüche an den Beliehenen erhoben, die ihn übermässig belasten, so ist für ein Nachprüfungsrecht des Bundesrates kein Raum mehr. Nun verschafft aber nach Art. 43 des Gesetzes die Verleihung dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers nach Massgabe des Verleihungsaktes. — BGE 48 I 197, S. 211 — Und diesem Gedanken entspricht es, dass in Art. 71 des Gesetzes Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über den Inhalt des Verleihungsverhältnisses und die gegenseitigen Rechte und Pflichten einer Gerichtsinstanz zur Erledigung zugewiesen werden. Die Zulassung der Weiterziehung an das Bundesgericht ist darin begründet, dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis vielfach durch Bundesrecht beherrscht werden, und zwar oft in einer Verknüpfung mit dem kantonalen Recht, die es schwer machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten. Ein solcher Streit ist gemäss den früheren Ausführungen auch derjenige über die Höhe des geschuldeten Wasserzinses.

6. — Demnach ist denn die Neufestsetzung des Wasserzinses, wie sie durch den Beschluss des solothurnischen Regierungsrates vom 6. Januar 1920 vorgenommen wurde, nicht eine endgültige und für den Beliehenen verbindliche, sondern sie bedeutet lediglich die Erhebung des Anspruches auf eine verleihungsmässige Leistung. Wollte der Beliehene den Anspruch nicht anerkennen, so war auf dem Wege des Art. 71 des BG vorzugehen, was in der Weise geschehen konnte, dass der Beliehene mittelst einer Feststellungsklage die kantonale Festsetzung anfocht. Das schliesst nicht aus, dass in gewissem Umfange die Behörden des Art. 71 an die kantonale Festsetzung gebunden sind. Es hängt dies davon ab, wieweit die Überprüfungsbefugnis derselben sich erstrecke, worüber aber nicht in diesem Verfahren, sondern einlässlich zu befinden ist.

7. — Da sich die Parteien für den Fall, dass das Bundesgericht das Vorliegen eines Anstandes nach Art. 71 BG bejahen sollte, dahin geeinigt haben, dass es als einzige Instanz urteilen solle, so braucht zu der Frage, ob Art. 71 Abs. 1 oder 2 zutreffe, nicht Stellung genommen zu werden. Eine solche Vereinbarung ist jedenfalls im Hinblick auf Art. 52 Abs. 1 OG zulässig.

— BGE 48 I 197, S. 212 — . 8. — Die in doppelter Form ergriffene Weiterziehung gegen das In der Sache ergangene Urteil des solothurnischen Obergerichtes wird durch die Anhandnahme der Klage seitens des Bundesgerichtes gegenstandslos. Eine Rückweisung an das solothurnische Obergericht kommt nicht mehr in Frage, und die Kostenauflage an die Klägerin begründet kein genügendes Interesse an der Beurteilung der Weiterziehung, da die Klägerin durch gleichzeitige Anrufung des Bundesgerichtes und des Obergerichtes die Gefahr widersprechender Entscheidungen auf sich genommen hat.